Se veía venir, no sé si ayer la Comisión Sectorial del Juego trató este asunto aunque fuera de refilón el el punto 4º del orden del día…Ayer el abogado general del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), Paolo Mengozzi, pidió condenar a España por discriminar fiscalmente los premios procedentes de loterías, juegos y apuestas organizados por organismos públicos o entidades sin ánimo de lucro de otros Estados miembros.
El dictamen señala que esta diferencia de trato vulnera el principio de libre prestación de servicios.
De acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, están exentos del impuesto sobre la renta los premios procedentes de las loterías y apuestas organizadas por la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado y por los órganos o entidades de las comunidades autónomas, así como de los sorteos organizados por la Cruz Roja Española y de las modalidades de juegos autorizadas a la ONCE.
Por el contrario, los ingresos procedentes de loterías, juegos y apuestas organizados por otros organismos nacionales y extranjeros, incluidos los establecidos en países miembros de la Unión Europea o del espacio económico europeo, se suman a la base imponible y están sujetos a tipos impositivos progresivos. Esta discriminación fue denunciada ante el Tribunal de Justicia Europeo por la Comisión.
En su dictamen de ayer jueves, el abogado general Paolo Mengozzi da la razón a Bruselas y resalta que estas disposiciones fiscales constituyen una discriminación por razón de nacionalidad en perjuicio de los organismos públicos y las entidades que ejercen actividades de carácter social o asistencial sin ánimo de lucro establecidos en otro Estado miembro y que persiguen los mismos objetivos que las entidades españolas beneficiarias. Por ello, pueden considerarse una restricción a la libre prestación de servicios.
Esta restricción, según el abogado general Paolo Mengozzi, no es adecuada para garantizar la consecución del objetivo de la protección de la salud pública ni para prevenir el blanqueo de capitales y el fraude fiscal y que, por tanto, no puede justificarse por estos motivos.
Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi: (Sólo voy a reproducir unos cuantos puntos):
20. Por otra parte, a la luz de la jurisprudencia en cuestión, dicha medida no está justificada desde el punto de vista de la protección del orden social, ya que nada permite suponer que la participación en las loterías organizadas por los poderes públicos de los demás Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, o por organismos análogos a la Cruz Roja o a la ONCE, tenga efectos más perniciosos para los ciudadanos españoles que la participación en las loterías cuyos ingresos gocen del trato fiscal favorable de que se trata. Además, en el caso del Reino de España, no parece que existan restricciones importantes a la organización de loterías, salvo la exigencia de autorización administrativa. Además, es un organismo público el encargado de organizar la mayor parte de las loterías y juegos en España y la publicidad que se hace a este respecto es considerable. Así pues, la posición del Gobierno español es, cuando menos, contraria a los objetivos supuestamente perseguidos.
21. La Comisión señala asimismo que la utilización de una medida de exención fiscal no es el medio mejor adaptado para alcanzar el objetivo perseguido por el Gobierno español, que es disuadir del juego, ya que la referida exención estimula más bien la participación de los ciudadanos en esos juegos.
22. Por lo que atañe a los objetivos de prevención del blanqueo de capitales y de lucha contra el fraude fiscal, la Comisión afirma que no entiende cómo la exención fiscal de que se trata en el caso de autos podría contribuir a alcanzar dichos objetivos. De igual modo, afirma que no percibe las razones por las que el fraude fiscal o blanqueo de capitales aumentaría si se ampliase l a exención controvertida a los ingresos procedentes de los servicios prestados por organismos de otros Estados miembros de la misma naturaleza que los cubiertos por la norma relativa a la citada exención.
23. Las alegaciones relativas a los procedimientos de control vinculados a la exención y destinados a evitar el blanqueo de capitales no pueden justificar tampoco dicha medida, ya que la legislación española impide de manera absoluta a las entidades de los demás Estados miembros de la misma naturaleza que las contempladas en la norma sobre la exención gozar de ese trato fiscal privilegiado. Estos organismos están excluidos de la exención, aun cuando estén dispuestos a cumplir los requisitos exigidos por la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, lucha contra el fraude fiscal y protección de los consumidores.
24. Por lo que se refiere a la necesidad de garantizar la protección de los consumidores conforme a las normas fijadas en España, la Comisión opina que no puede afirmarse válidamente que dicha protección esté amenazada por el hecho de que las loterías en cuestión sean organizadas por entidades establecidas en otros Estados miembros. Del mismo modo, no puede argumentarse válidamente que la ampliación de la exención fomente actividades que no garanticen suficientemente la protección de los consumidores. En efecto, aparte del hecho de que las actividades en cuestión ya están reguladas en cada Estado miembro, existen mecanismos de control capaces de garantizar esa protección y compatibles con el Derecho comunitario.
25. La Comisión considera que, en cualquier caso, la normativa española tiene carácter discriminatorio y no puede considerarse, por tanto, compatible con el Tratado CE y el Acuerdo EEE.
66. Por lo tanto, hay que señalar que LAE, los órganos o entidades de las Comunidades Autónomas, Cruz Roja española y la ONCE están en una situación comparable a la de los organismos públicos y entidades que ejercen actividades de carácter social o asistencial sin ánimo de lucro establecidos en otro Estado miembro y que persiguen los mismos objetivos.
85. Por lo que se refiere a la alegación relativa al objetivo de desmotivar la participación en los juegos de azar, existen pocas dudas de que el carácter atractivo de un juego de azar va ligado, en gran parte, al importe posible del premio. Al disminuir el importe neto de las cantidades ganadas, la tributación de los premios procedentes de los juegos de azar puede hacer que resulte menos atractiva la participación en este tipo de juego. No obstante, el recurso de la Comisión no tiene por objeto la propia tributación de los premios procedentes de juegos de azar, sino el carácter supuestamente discriminatorio de la exención de los premios procedentes de los juegos organizados por los organismos españoles enumerados en el artículo 7, letra ñ), de la Ley del impuesto sobre la renta. Esta exención de los premios contribuirá más bien a fomentar la participación de los consumidores en esas loterías, juegos y apuestas, al hacerlas más atractivas con respecto a los juegos de azar organizados por organismos cuyos premios están sujetos al impuesto. Por consiguiente, la exención de que se trata no es adecuada para garantizar la consecución del objetivo de desmotivar la participación en los juegos de azar.
86. En cuanto a la alegación relativa al objetivo de canalizar las ganas de jugar hacia determinadas modalidades de juego para prevenir la ludopatía, hay que señalar que el Gobierno español, pese a la jurisprudencia reiterada que exige la presentación de análisis que prueben la oportunidad y la proporcionalidad de las medidas restrictivas adoptadas, (28) no ha aportado ninguna prueba de carácter estadístico ni de otra índole que permita concluir, por un lado, que son únicamente las entidades beneficiarias de la exención las que organizan juegos caracterizados por la exigencia de gastos de pequeñas cantidades y, por otro lado, que aquéllas organizan únicamente tales tipos de juegos de azar. Por otra parte, no se discute que la legislación en cuestión no tiene en cuenta la tipología del juego para conceder la exención, sino que se basa en las características y los objetivos perseguidos por los organizadores de juegos. Por lo tanto, es difícil comprender de qué modo esta regla será capaz de canalizar las apetencias de jugar hacia los juegos que exigen pequeños desembolsos. Así pues, creo que la exención controvertida no es adecuada para garantizar la consecución de tal objetivo
103. Por un lado, los argumentos expuestos en el marco de justificaciones basadas en la protección de los consumidores no me parece que puedan vincularse a los motivos previstos en el artículo 46 CE. El Gobierno español no ha explicado en qué medida la necesidad de una autorización administrativa para ejercer la actividad, el establecimiento de un porcentaje mínimo de cantidades jugadas y repartidas en forma de premios, la publicidad controlada y la supervisión administrativa de la actividad realizada, que ciertamente son adecuadas para proteger los intereses de los consumidores, se enmarcan en la protección de la seguridad, el orden o la salud públicos.
95. Por lo que se refiere al objetivo de la prevención del blanqueo de capitales y del fraude fiscal, que puede vincularse a la protección del orden público previsto en el artículo 46 CE, me resulta difícil discernir, partiendo de las indicaciones del Gobierno español, en qué sentido la exención de los premios procedentes de los juegos organizados por los organismos españoles enumerados en el artículo 7, letra ñ), de la Ley del impuesto sobre la renta puede ser adecuada o necesaria para la consecución de esos objetivos. No me parece que sea evidente la capacidad de la exención para impedir tales maniobras y pienso que dicha medida por sí sola no contribuye en modo alguno a la prevención del blanqueo de capitales o del fraude fiscal.
98. Ahora bien, aun admitiendo la utilidad de dicho control para la prevención del blanqueo de capitales y del fraude fiscal y las dificultades que puedan derivarse de su eventual ampliación a los organizadores de juegos establecidos en el extranjero, existen serias dudas respecto a su eficacia y a su aptitud para la consecución de dicho objetivo, habida cuenta de que la mitad del mercado español de juegos de azar no está sujeta a esa obligación de declaración relativa a la identidad de los ganadores y al importe de los premios.
100. Existen, pues, medidas de control fiscal distintas de la mencionada en el punto 96 de las presentes conclusiones que son adecuadas para garantizar la prevención del blanqueo de capitales y el fraude fiscal, incluso por lo que respecta a los premios procedentes de juegos de azar organizados por las entidades establecidas fuera de España, sin que la exención discriminatoria establecida por la legislación española controvertida sea necesaria para la consecución de esos objetivos
104. Por otro lado, en cualquier caso, no existe a mi juicio un vínculo directo entre la exención de que se trata y las medidas ligadas a la protección de los consumidores citadas por el Gobierno español. La exigencia de autorización administrativa, las restricciones relativas a las cantidades jugadas y al reparto de los importes en concepto de premios, las normas relativas a la publicidad y al control administrativo de la actividad tienen carácter general, por lo que dichas medidas se refieren no solamente a las entidades enumeradas en el artículo 7, letra ñ), de la Ley del impuesto sobre la renta sino también a todas las entidades españolas o extranjeras que ejerzan sus actividades en el ámbito de las loterías, los juegos y las apuestas en el territorio español. Esta falta de vínculo directo entre la exención de que se trata y las medidas administrativas destinadas a proteger los intereses de los consumidores hace que dicha exención no sea adecuada para la consecución de dicho objetivo.
105. Por consiguiente, considero que deben desestimarse las alegaciones invocadas por el Gobierno español en el marco de justificaciones basadas en la protección de los consumidores.
Es una lástima que el "tirón de orejas" siempre venga de fuera...
*Paolo Mengozzi
Nacido en 1938; de nacionalidad italiana; profesor de Derecho internacional y titular de la cátedra Jean Monnet de Derecho de las Comunidades Europeas de la Universidad de Bolonia; doctor honoris causa de la Universidad Carlos III de Madrid; profesor invitado en las Universidades Johns Hopkins (Bologna Center), St. Johns (Nueva York), Georgetown, París-II, Georgia (Athens) y del Instituto Universitario Internacional (Luxemburgo); coordinador del European Business Law Pallas Program, organizado por la Universidad de Nimega; miembro del Comité Consultivo de la Comisión de las Comunidades Europeas para los Contratos Públicos; subsecretario de Estado de Industria y Comercio durante el semestre de la presidencia italiana del Consejo; miembro del grupo de reflexión de la Comunidad Europea sobre la Organización Mundial del Comercio (OMC) y director de la sesión 1997 del Centro de Investigaciones de la Academia de Derecho Internacional de La Haya consagrada a la OMC; Juez del Tribunal de Primera Instancia desde el 4 de marzo de 1998 hasta el 3 de mayo de 2006; Abogado General del Tribunal de Justicia desde el 4 de mayo de 2006.
Fuente: TJCE
Posts relacionados:
¿Quién desatascará la regulación del juego online en España? 16/07/2009
España condenada en Europa por pasividad regulatoria 21/05/2009
Portugal deberá responder ante el Tribunal Justicia Europeo por discriminar a las loterías extranjeras 16/04/2009
Francia liberaliza las apuestas online a mediados de 2009 8/06/2008
No hay comentarios:
Publicar un comentario