Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ofrecer a los clientes en campañas promocionales una participación para una lotería tras un determinado número de compras, no constituye automáticamente una práctica comercial desleal, son estrategias comerciales aceptables que tienen por objeto directo la promoción y el incremento de las ventas de cualquier operador.Precisamente, la Directiva Europea sobre las prácticas comerciales desleales tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores. Establece una prohibición general de las prácticas comerciales desleales que pueden distorsionar el comportamiento económico de los consumidores. También establece reglas sobre las prácticas comerciales engañosas y agresivas. Por otro lado, el anexo I contiene una lista de prácticas comerciales que son desleales en cualquier circunstancia.
Plus, una empresa alemana de venta al por menor, llevó a cabo la campaña promocional «Ihre Millionenchance» (Su oportunidad de ganar millones) en cuyo marco se invitaba al público a adquirir los productos comercializados en sus establecimientos para conseguir puntos. La obtención de 20 puntos daba derecho a participar en determinados sorteos del Deutscher Lottoblock (asociación nacional de 16 loterías).
La Asociación alemana de lucha contra la competencia desleal consideró esta práctica desleal en el sentido de la Ley alemana de defensa de la competencia (UWG) que establece una prohibición general de los concursos y los juegos promocionales con obligación de compra. Tras una demanda interpuesta por la Asociación, Plus fue condenada en primera y segunda instancias a cesar dicha práctica. El Tribunal Supremo Federal alemán, que debe decidir en última instancia sobre este litigio, plantea un cuestión prejudicial preguntando al Tribunal de Justicia si la Directiva se opone a una prohibición como la establecida por la UWG.
En la sentencia de 14 de enero, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva se opone a una normativa nacional, como la prevista por la UWG, que establece una prohibición por principio, sin tener en cuenta las circunstancias específicas del caso concreto, de las prácticas comerciales que supeditan la participación de los consumidores en un concurso o en un juego promocionales a la adquisición de un bien o a la contratación de un servicio.
Con carácter previo, el Tribunal de Justicia señala que las campañas promocionales que supeditan la participación gratuita del consumidor en una lotería a la adquisición o contratación de una determinada cantidad de bienes o servicios se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de un operador y tienen por objeto directo la promoción y el incremento de las ventas de éste. De ello se deduce que constituyen claramente prácticas comerciales en el sentido de la Directiva y que, en consecuencia, están incluidas en el ámbito de aplicación de ésta.
A continuación, el Tribunal de Justicia recuerda que la Directiva lleva a cabo una armonización completa a escala comunitaria de las reglas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Por tanto, como prevé expresamente la Directiva, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en esta Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores.
Por lo que se refiere a la práctica controvertida en el presente asunto, el Tribunal de Justicia declara que no está recogida en el anexo I de la Directiva, que enumera de manera exhaustiva las únicas prácticas prohibidas en cualquier circunstancia, que, por consiguiente, no deben ser objeto de un examen caso por caso. Por tanto, dicha práctica no puede prohibirse sin que se haya determinado, habida cuenta del contexto fáctico de cada asunto, si presenta un carácter “desleal” a la luz de los criterios enunciados en la Directiva. Entre estos criterios figura, en particular, la cuestión de saber si la práctica comercial distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto, el comportamiento económico del consumidor medio.
El Tribunal de Justicia Europeo no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional alemán quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del TJUE. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.
Entrando sobre el fondo
35 Para responder a la cuestión planteada, es necesario determinar con carácter previo si las prácticas objeto de la prohibición controvertida en el litigio principal, que vinculan la participación de los consumidores en un juego o en un concurso a la adquisición de bienes o la contratación de servicios, constituyen prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29 y están, por tanto, sometidas a las disposiciones de ésta.
36 A este respecto, procede señalar que el artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29 define, usando una formulación especialmente amplia, el concepto de práctica comercial como «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».
37 Pues bien, es obligado declarar que las campañas promocionales, como la controvertida en el litigio principal, que supeditan la participación gratuita del consumidor en una lotería a la adquisición o contratación de una determinada cantidad de bienes o servicios, se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de un operador y tienen por objeto directo la promoción y el incremento de las ventas de éste. De ello se deduce que constituyen claramente prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29 y que, en consecuencia, están incluidas en el ámbito de aplicación de ésta.
41 Aclarado este punto, procede recordar, a continuación, que la Directiva 2005/29 lleva a cabo una armonización completa a escala comunitaria de las reglas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Por tanto, como prevé expresamente su artículo 4, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores.
42 También procede señalar que el artículo 5 de la Directiva 2005/29 establece la prohibición de las prácticas comerciales desleales y enuncia los criterios que permiten determinar este carácter desleal.
43 De este modo, con arreglo al apartado 2 de este artículo, una práctica comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y si distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio.
47 A este respecto, es obligado declarar que, al establecer una prohibición por principio de las prácticas que condicionan la participación de los consumidores en un juego o en un concurso a la adquisición de productos o la contratación de servicios, una norma nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las exigencias formuladas por la Directiva 2005/29.
48 En efecto, por un lado, el artículo 4, punto 6, de la UWG prohíbe cualquier operación comercial que vincule la adquisición de productos o la contratación de servicios a la participación de los consumidores en un concurso o en un juego promocionales, con la única excepción de los que se refieren a un juego o a un concurso intrínsecamente vinculado al bien o al servicio de que se trate. En otras palabras, este tipo de práctica está prohibido de manera general, sin que sea necesario determinar, habida cuenta del contexto fáctico de cada asunto, si la operación comercial en cuestión presenta un carácter «desleal» a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la Directiva 2005/29.
50 Por otro lado, una normativa como la controvertida en el litigio principal es contraria al artículo 4 de la Directiva 2005/29, que prohíbe expresamente a los Estados miembros mantener o adoptar medidas nacionales más restrictivas, aunque dichas medidas tengan por objeto garantizar un nivel de protección más elevado de los consumidores.
51 En estas circunstancias, procede declarar que la Directiva 2005/29 se opone a una prohibición de las ofertas comerciales que vinculan la adquisición de bienes o la contratación de servicios a la participación de los consumidores en un concurso o un juego, como la prevista por la normativa nacional controvertida en el litigio principal.
…
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
La Directiva 2005/29/CE… debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece una prohibición por principio, sin tener en cuenta las circunstancias específicas del caso concreto, de las prácticas comerciales que supeditan la participación de los consumidores en un concurso o en un juego promocionales a la adquisición de un bien o la contratación de un servicio.
Se puede concluir que según la Directiva Comunitaria, los grandes almacenes o supermercados pueden ofrecer lotería para aumentar sus ventas.
A partir de ahora, cualquier día vemos en los supermercados o en los grandes almacenes ofreciendo cualquier tipo de lotería o juego como una forma más de promoción...
Información complementaria:
DIRECTIVA 2005/29CE Directiva sobre las prácticas comerciales desleales
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de enero de 2010 sobre el asunto C‑304/08 «Directiva 2005/29/CE – Prácticas comerciales desleales – Normativa nacional que establece una prohibición por principio de las prácticas que supeditan la participación de los consumidores en un juego promocional a la adquisición de un bien o la contratación de un servicio»
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