Ayer, el Tribunal de Justicia de la UE publicó dos dictámenes de sus abogados generales Yves Bot y Ján Mazák relacionados con los juegos azar y en los que se cuestiona las restricciones del mercado en Austria y Suecia.
Comunicado de prensa de las conclusiones del Abogado General Yves Bot:
En opinión del Abogado General Yves Bot, la normativa sueca que prohíbe la promoción de juegos de azar en Internet ofrecidos por empresas establecidas en otros Estados miembros es conforme con el Derecho comunitario.
Sin embargo, el Derecho comunitario se opone a las disposiciones de la legislación nacional que sancionan de modo distinto la promoción de loterías organizadas en Suecia sin autorización y la promoción de loterías organizadas fuera de dicho Estado miembro.
La normativa sueca sobre apuestas, al reservar el derecho de explotar juegos de azar a operadores autorizados que ejercen su actividad sometidos a un estrecho control por parte de los poderes públicos con el fin de proteger a los consumidores contra los riesgos de fraude y de criminalidad, prohíbe y sanciona penalmente la promoción en Suecia de loterías organizadas fuera de dicho Estado miembro.
Los Sres. Sjöberg y Gerdin eran redactores-jefe y responsables de edición de los periódicos Expressen y Aftonbladet, respectivamente. Entre noviembre de 2003 y agosto de 2004, publicaron en las páginas de deporte de sus periódicos, dirigidos al público sueco, anuncios de loterías ofrecidas en los sitios de Internet de las empresas Expekt, Unibet, Ladbrokes y Centrebet, establecidas en Malta y en el Reino Unido. Por tales hechos, calificados de infracciones de la ley sueca sobre las loterías, cada uno de ellos fue condenado a una pena de 50 días de multa a razón de una cuota diaria de 1.000 SEK (100 euros, aproximadamente).
El Svea hovrätt (tribunal de apelación de Estocolmo, Suecia), que debe resolver los recursos de apelación interpuestos por los Sres. Sjöberg y Gerdin contra sus condenas, se pregunta sobre la conformidad con el Derecho comunitario de las normas que fundamentan estas condenas y, más concretamente, de las disposiciones que fijan las penas aplicables a la promoción en Suecia de juegos organizados fuera de dicho Estado miembro.
En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Sr. Bot considera, en primer lugar, al hilo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que la prohibición de promocionar juegos en Internet ofrecidos por empresas establecidas en otros Estados miembros puede considerarse justificada por el objetivo de luchar contra el fraude y la criminalidad. En consecuencia, el Derecho comunitario no se opone a la normativa sueca que reserva el derecho de explotar los juegos de azar a los únicos operadores autorizados, que ejercen su actividad bajo el estrecho control de los poderes públicos.
A continuación, el Abogado General recuerda que, si bien un Estado miembro tiene derecho a restringir las actividades relacionadas con los juegos de azar en su territorio, las medidas que adopte al respecto no deben ser discriminatorias.
Pues bien, en el caso de autos, aunque la normativa sueca prohíbe indistintamente la promoción de los juegos de azar organizados en el extranjero y la de los juegos de azar organizados en territorio nacional sin autorización, las sanciones previstas en caso de que se infrinja esta prohibición son diferentes. De este modo, mientras que se prevén penas de multa y de prisión de hasta seis meses para las personas que hacen publicidad de juegos organizados en el extranjero, a las que promocionan los juegos organizados en Suecia sin autorización no se les imponen sanciones penales equivalentes, sino únicamente multas administrativas.
Por consiguiente, tal normativa supone una diferencia de trato de situaciones comparables, en perjuicio de las empresas establecidas en los demás Estados miembros.
Esta diferencia de trato no puede justificarse por la existencia de diferencias significativas entre las dos categorías de infracciones en cuanto a los perjuicios provocados por las mismas o a las condiciones en que han de ser comprobadas. En efecto, los juegos en Internet organizados por una empresa establecida en otro Estado miembro no presentan necesariamente riesgos de fraude y de criminalidad en perjuicio de los consumidores mayores que los juegos organizados clandestinamente por una empresa establecida en territorio nacional.
En consecuencia, el Abogado General considera que el Derecho comunitario se opone a una normativa nacional según la cual quien promociona la participación en juegos en Internet organizados por una empresa establecida en otro Estado miembro puede ser castigado con sanciones penales, mientras que a quien promociona la participación en juegos de esta índole organizados en territorio nacional sin autorización no se le imponen tales sanciones.
En resumen, Yves Bot, considera legal que los Gobiernos prohíban la publicidad de apuestas y juegos de azar en Internet, no obstante las sanciones que se impongan por promocionar las empresas de juegos de azar extranjeras deberán ser iguales que las que se apliquen por hacer publicidad de compañías nacionales que operen sin autorización.
Comunicado de prensa de las conclusiones del Abogado General Ján Mazák
Según el Abogado General Ján Mazák, un Estado miembro que reserva la explotación de los casinos exclusivamente a las sociedades que tienen su domicilio social en su territorio es incompatible con el Derecho de la Unión.
Por otra parte, el Abogado General considera que, a efectos de apreciar la coherencia de una política nacional de restricción de los juegos de azar, es necesario realizar un análisis que sólo tenga en cuenta el sector de juego del que se trate.
La legislación austriaca establece un «monopolio estatal» en materia de juegos de azar, de modo que la potestad de organizar y explotar los juegos de azar se reserva en principio al Estado. Al ejercerla, el Ministro Federal de Hacienda puede otorgar a los operadores concesiones para adjudicar el derecho de organizar y explotar esos juegos de azar monopolizados (a saber, las loterías y sorteos electrónicos y los establecimientos de juego).
El Sr. Engelmann, nacional alemán, explotó dos establecimientos de juego en Austria, sin haber solicitado previamente a las autoridades austriacas una concesión para la organización de juegos de azar y sin ser titular de autorización legal alguna expedida por las autoridades competentes de otro Estado miembro. Mediante una primera sentencia se declaró al Sr. Engelmann culpable de haber organizado ilegalmente juegos de azar en el territorio austriaco con el fin de obtener un beneficio económico. En este contexto, el Landesgericht Linz (Tribunal del Land de Linz, Austria), que conoce del recurso de apelación, ha planteado al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad de la legislación austriaca en materia de juegos de azar con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.
En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Sr. Ján Mazák considera, en primer lugar, que la legislación austriaca que reserva la explotación de los juegos de azar en los establecimientos de juego exclusivamente a las sociedades que adoptan la forma de sociedad anónima y tienen su domicilio social en el territorio de ese Estado miembro es incompatible con la libertad de establecimiento.
En efecto, en lo que atañe a la exigencia impuesta a las sociedades de establecer su domicilio en Austria, el Sr. Mazák estima que dicha exigencia implica una restricción de la libertad de establecimiento que introduce una discriminación directa, puesto que impide a las sociedades que tienen su domicilio social en otro Estado miembro ser titulares de una concesión para la explotación de un casino.
A partir de esta apreciación, el Abogado General recuerda que, en el caso de autos, una restricción discriminatoria de esa clase podría justificarse por razones de orden público y de seguridad o salud públicas, siempre que el recurso a una de estas justificaciones suponga la existencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No obstante, el Sr. Mazák estima que este último criterio no se cumple ya que, de no existir el requisito impuesto a las sociedades de establecer su domicilio social en Austria, las autoridades austriacas no se encontrarían ante una amenaza real y suficientemente grave que afectara a un interés fundamental de la sociedad, derivada de la imposibilidad de efectuar un control eficaz sobre las actividades ejercidas por una empresa de juegos con domicilio social en otro Estado miembro. En efecto, pueden efectuarse controles de cualquier empresa establecida en un Estado miembro y, además, se le pueden imponer sanciones con independencia del lugar de residencia de sus directivos. Por consiguiente, el Abogado General considera que la restricción de la libertad de establecimiento de la que se trata no puede justificarse.
En segundo lugar, el Sr. Mazák estima que la libre prestación de servicios se opone a la disposición austriaca en virtud de la cual todas las concesiones de explotación de juegos de azar y de establecimientos de juego se conceden sobre la base de una normativa que excluye de la licitación a los candidatos del espacio comunitario que no tienen la nacionalidad de ese Estado miembro. En efecto, el Abogado General estima que dicha medida constituye una restricción de la libre prestación de servicios, ya que la legislación nacional no considera suficiente un establecimiento secundario en Austria para participar en el procedimiento de licitación. Además, a su juicio, esta restricción es discriminatoria y no puede justificarse en el caso de autos por razones de orden público, o de seguridad o salud pública, a falta de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
En tercer lugar, el Abogado General analiza la cuestión de si el monopolio del Estado austriaco sobre los casinos es incompatible con el Tratado CE por el hecho de que la política nacional de restricción de los juegos de azar pueda carecer de coherencia, dado que los titulares de las concesiones de otros juegos también monopolizados (como las loterías) hacen publicidad de su producto.
Sobre esta cuestión, el Abogado General considera que la promoción de la participación en juegos de azar y la realización de publicidad por los titulares de una concesión nacional no implica necesariamente que la política nacional de restricción de los juegos de azar carezca de coherencia. En efecto, dado que, entre los diferentes objetivos que persigue, la legislación austriaca pretende luchar contra el fraude y la delincuencia en el sector de los juegos de azar orientando la demanda de los juegos hacia una oferta controlada y supervisada por el Estado, el Sr. Mazák estima que incumbe al tribunal remitente verificar si la publicidad en causa es coherente con el objetivo de constituir una alternativa «atractiva» a los juegos prohibidos, sin estimular excesivamente, no obstante, la demanda de juegos de azar.
En cualquier caso, el Abogado General precisa que, al apreciar la coherencia de la publicidad realizada por un operador con una política nacional de restricción de los juegos de azar, es necesario llevar a cabo un análisis sectorial. Así pues, una posible falta de coherencia afectaría exclusivamente al sector de los juegos monopolizados que desarrollara una actividad publicitaria desproporcionada e incoherente. En efecto, según el Sr. Mazák, un Estado miembro puede tratar de forma diferente dos sectores de juego porque cada juego es diferente de los demás, de modo que un sector de juegos de azar puede ser más propicio para el desarrollo de actividades fraudulentas o delictivas y otro puede ser más peligroso desde el punto de vista de la adicción.
En definitiva, Ján Mazák considera que un Estado miembro vulnera la legislación de la UE si reserva la explotación de los casinos exclusivamente a las sociedades que tienen su domicilio social en su territorio ya que no respeta el principio de libertad de establecimiento.
Las opiniones de sendos abogados generales no vinculan al Tribunal de Justicia. Sus funciones consisten en proponer al TUE, con absoluta independencia, una solución jurídica a los asuntos de los que se ocupan. Los jueces del Tribunal comienzan ahora a deliberar sobre ambos asuntos y las respectivas sentencian se dictarán posteriormente.
Vale la pena leerse con detenimiento ambos dictámenes...
Información complementaria:
Comunicado de prensa de las conclusiones del Abogado General Yves Bot
Comunicado de prensa de las conclusiones del Abogado General Ján Mazák
Conclusiones del Abogado General Yves Bot presentadas el 23 de febrero de 2010 Asuntos acumulados C‑447/08 y C‑448/08 Otto Sjöberg y Anders Gerdin contra Åklagaren [Petición de decisión prejudicial planteada por el Svea hovrätt (Suecia)]
«Juegos de azar – Explotación de juegos de azar en Internet – Prohibición de promocionar la participación en loterías en el extranjero – Restricción a la libre prestación de servicios – Protección del orden público – No discriminación»
Conclusiones del Abogado General Ján Mazák presentadas el 23 febrero 2010 Asunto C‑64/08 Staatsanwaltschaft Linz contra Ernst Engelmann [Petición de decisión prejudicial planteada por el Landesgericht Linz (Austria)]
«Libertad de establecimiento – Juegos de azar – Sistema de concesión para la explotación de los juegos de azar en los casinos – Posibilidad de obtener una concesión reservada a las sociedades anónimas establecidas en el territorio nacional – Coherencia de la política nacional en materia de juego – Publicidad»
EGBA: Gaming and betting: Developments at the ECJ questioning market restrictions in Austria and Sweden
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