AEDAPI presenta las alegaciones al Anteproyecto de Ley de Regulación del Juego

Según publica la web Loterías y Apuestas del Estado (LAE), el periodo de audiencia pública del anteproyecto de Ley del Juego finaliza mañana, día 11 de enero de 2011 a las 14 horas.

La intención del Gobierno es llevar el proyecto de Ley al Consejo de Ministros este mismo mes de enero.

La oposición y las protestas suscitadas al referido anteproyecto ha sido unánime desde todos los ámbitos, operadores de juego y usuarios. Foros de apuestas, foros de póker, blogs, grupos de facebook, foros de muy diversa naturaleza que tienen entre sus miembros clientes de casas de apuestas han plantado cara a esta regulación por considerarla no sólo perjudicial para todos, sino un auténtico esperpento...

La AEDAPI ha presentado las siguientes observaciones:

COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE REGULACIÓN DEL JUEGO



El Anteproyecto de Ley de Regulación del Juego que ha sido publicado por las autoridades españolas en el sitio web de Loterías y Apuestas del Estado supone un importante paso a fin de dotar de un marco regulatorio adecuado para las actividades de juego online que se han consolidado en los últimos años como un sector con gran fuerza en España.


El mencionado Anteproyecto, no obstante, plantea una serie de cuestiones de fondo cuya modificación debería ser considerada, teniendo en cuenta las potenciales consecuencias que se podrían derivar de su inclusión en la versión final que se presente como Proyecto de Ley ante las Cortes.


Dichas cuestiones se podrían resumir en los siguientes puntos:


- Establecimiento de un régimen fiscal que se adecúe a las características de las distintas modalidades de juego electrónico.


- Definición de los parámetros básicos a los que deberá someterse la futura Comisión Nacional del Juego en sus actuaciones, atendiendo a la amplia discrecionalidad que le concede el Anteproyecto.


- Asegurar mecanismos de representación de los operadores dentro de las instituciones encargadas de desarrollar el sistema regulatorio aplicable al ámbito del juego electrónico (y, en especial, respecto a la Comisión Nacional del Juego).


- Revisión de los privilegios concedidos por el Anteproyecto a favor de LAE y ONCE, a fin de evitar potenciales situaciones de tratamiento diferenciado de difícil justificación.


- Simplificación del sistema de licencias previstas en el Anteproyecto, estableciéndose un único título habilitante para el desarrollo de las actividades de juego en cuestión así como mecanismos que faciliten a operadores autorizados en otras jurisdicciones del Espacio Económico Europeo su establecimiento en España.


- Identificación de los juegos susceptibles de ser explotados de conformidad con el nuevo marco regulatorio.


- Reconocimiento de las certificaciones emitidas por entidades de homologación de equipos y sistemas técnicos ubicadas en otras jurisdicciones del Espacio Económico Europeo.


- Clarificación de los supuestos de infracción previstos en el Anteproyecto y revisión del correspondiente sistema de sanciones, y en especial las cuantías previstas para las multas previstas.


Seguidamente se analizan con mayor detalle las cuestiones indicadas.

1. ESTABLECIMIENTO DE UN ADECUADO RÉGIMEN FISCAL


El Anteproyecto establece unos tipos impositivos muy elevados, siendo de hecho muy superiores a los aplicados por las Comunidades Autónomas que han regulado este ámbito en sus territorios –por ejemplo, Madrid, que ha establecido el tipo de gravamen aplicable en un 10 por ciento sobre los beneficios obtenidos- o en jurisdicciones comunitarias como Italia o Francia.


Por otra parte, la eventual aprobación de un sistema como el incluido en la actual versión del Anteproyecto complicaría significativamente la gestión del correspondiente impuesto así como el posterior reparto de la recaudación obtenida entre el Estado y las Comunidades Autónomas.


Parece más razonable que se establezca un sistema de tributación único de forma que queden gravados los beneficios obtenidos como consecuencia de la explotación de las actividades de juego deducidos los gastos correspondientes a los premios repartidos para todas las categorías de juego, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia y flexibilidad en su recaudación.


El establecimiento de un régimen como el descrito en el párrafo anterior, junto con la aplicación de unos tipos de gravamen razonables, similares a los aplicados a nivel autonómico o en otras jurisdicciones comunitarias, evitaría el riesgo de que los operadores terminaran repercutiendo los costes fiscales derivados de un sistema ineficiente a los usuarios finales, lo cual podría comportar que dichos usuarios –ante la menor competitividad de la oferta de los operadores autorizados- pudieran acudir a operadores no autorizados en España que mejoraran la oferta existente (al no someterse al régimen fiscal establecido en la nueva normativa).


Asimismo el establecimiento del actual régimen fiscal no solo condicionaría el desarrollo de una oferta dimensionada a la actual demanda del mercado sino que incluso podría hacer desaparecer modalidades de juego y apuestas con una notable aceptación por los usuarios como son el póquer online y las apuestas deportivas cruzadas. Circunstancia, ésta, que resultaría del todo incomprensible si atendemos a las finalidades que parece propugnar el Anteproyecto en su Exposición de Motivos.


Por último cabría señalar que el mantenimiento de diversos regímenes fiscales, especialmente en el ámbito de las apuestas deportivas, podría dar lugar a un sistema tendente a proteger a los juegos que LAE y/u ONCE ya están explotando (y, por tanto, dificultar a los nuevos operadores de este tipo de juegos, tanto españoles como extranjeros, su entrada en el mercado español).


2. AMPLIO PODER DISCRECIONAL DE LA FUTURA COMISIÓN NACIONAL DEL JUEGO


La actual redacción del Anteproyecto atribuye amplias funciones a la Comisión Nacional del Juego. Sin embargo, muchas de ellas se encuentran sin definir o apenas se detallan y será la Comisión quien tendrá la potestad de regular materias de gran importancia, lo que podría provocar inseguridad jurídica tanto a los futuros operadores como a las propias autoridades autonómicas en el ámbito del juego.


En particular, correspondería a la Comisión Nacional del Juego la definición de diversos parámetros regulatorios que podrían terminar teniendo una influencia significativa (o incluso alterar) las condiciones establecidas para el desarrollo de las actividades de juego en general en España. Cabría citar en este sentido los siguientes ejemplos:


- Atendiendo a lo previsto en los artículos 10, 11 y 13 del Anteproyecto, será la Comisión Nacional del Juego quien de manera unilateral decidirá cuándo tendrán lugar los procedimientos para la adjudicación de las licencias de juego así como todos los requisitos y condiciones que regirán tanto dichos procedimientos como la propia operativa de las actividades que se lleven a cabo de conformidad con dichas licencias.


- El artículo 7 otorga a la Comisión Nacional del Juego el poder de establecer las condiciones en las que se podrán desarrollar las actividades publicitarias en el ámbito del juego. Ello sin que exista en la actual versión del Anteproyecto unos parámetros mínimos definidos que permitan conocer cuáles serán los principios que regirán dicha actividad que, aparte de ser de suma importancia para los operadores, podría tener implicaciones a nivel autonómico.


- Resulta particularmente destacable el hecho de que entre las funciones atribuidas a la Comisión se encuentre la fijación de los porcentajes máximos y/o mínimos destinados al reembolso en concepto de premios en cada modalidad de juego, tal y como prevé el apartado 4 del artículo 20. Es obvio que el eventual uso de esta facultad por parte de la Comisión tendría un impacto muy significativo sobre las actividades de los operadores autorizados, dificultando sobremanera el normal desarrollo de su negocio en España. De hecho, la existencia de esta posibilidad de revisión de porcentajes podría llegarse a convertir en un factor que disuadiera a los operadores extranjeros a establecerse en España de conformidad con este nuevo sistema, dada la incertidumbre que la existencia de esta posibilidad proyectaría sobre el negocio de tales operadores.


A fin de delimitar de algún modo los elementos mínimos en los que la Comisión Nacional del Juego en el desarrollo de su poder discrecional, sería deseable que el Anteproyecto estableciera que dicho órgano debería basar su actuación en todo momento en los principios generales propios del derecho administrativo tales como el de objetividad, proporcionalidad, no discriminación o seguridad jurídica. Asimismo, debería asegurarse que las cuestiones que el Anteproyecto deja pendientes de desarrollo por parte de la Comisión Nacional del Juego realmente no podrían tratarse en el propio texto de la ley final. En este sentido, a modo de ejemplo -y tal y como se indica en la sección 6 de este documento- cabría establecer una definición más precisa de las categorías de juegos susceptibles de ser objeto de explotación en el marco de la nueva normativa.

3. REPRESENTATIVIDAD DE LOS OPERADORES EN EL SENO DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL JUEGO Y DEMÁS ORGANISMOS IMPLICADOS EN EL DESARROLLO DEL FUTURO MARCO REGULATORIO


Atendiendo a la importancia que las decisiones que se adopten en el marco de la Comisión Nacional del Juego y demás órganos respecto a la definición de los parámetros básicos del sector, sería altamente recomendable asegurar unas cuotas suficientes de representatividad de los operadores en el seno de la Comisión Nacional del Juego con el objetivo de involucrar a las mismas en la definición de las actuaciones de dicha comisión y, por tanto, asegurando –en la medida de lo posible- el desarrollo de un modelo lo más operativo posible.


4. PRIVILEGIOS PREVISTOS A FAVOR DE LAE Y ONCE


En línea con lo indicado en la sección anterior, el Anteproyecto contempla diversos privilegios a favor de LAE y ONCE. En concreto, cabe mencionar los siguientes:


- La Disposición Adicional Primera contempla una reserva exclusiva de la operación a nivel nacional de juegos de lotería a favor de las mencionadas entidades, sin justificarse en modo alguno dicha reserva.


- En virtud de la Disposición Adicional Segunda, ONCE únicamente se regiría por su régimen jurídico específico, quedando, por tanto, excluida de la aplicación de las disposiciones de la futura normativa que se apruebe en este ámbito. De nuevo, el Anteproyecto no justifica ni ofrece argumento legal alguno para justificar esta exención.


- La Disposición Transitoria Segunda prevé que LAE podrá seguir prestando sus actividades de juego sin necesidad de obtener el correspondiente título habilitante que exigirá la norma a los demás operadores de juego que quieran desarrollar sus actividades en España.


La validez de las citadas medidas plantea significativas dudas al referirse a dos operadores de actividades de juego que, a pesar de ello (es decir, a pesar de ofrecer actividades tan potencialmente adictivas como las de los demás operadores que compiten con ellas), no deberían cumplir las estrictas condiciones de acceso, protección y transparencia que los nuevos operadores deberán cumplir, así como no someterse al régimen fiscal que prevé el Anteproyecto para el resto de los operadores.


5. ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA EFICIENTE DE LICENCIAS


El Título Tercero (y, en particular, los artículos 10 y 11) del Anteproyecto contempla el establecimiento de un doble sistema de licencias (definidas, respectivamente, como generales y singulares) sin que dicha distinción se justifique adecuadamente.


En este sentido, parecería desprenderse de esta regulación que los operadores deberán obtener una licencia general, teóricamente referida a una de las categorías de juego definidas en el artículo 3 del Anteproyecto, debiendo posteriormente obtener diversas licencias singulares para cada una de las modalidades de juego que vaya a explotar dentro de la categoría general previamente autorizada.


Tampoco el texto del Anteproyecto establece de forma clara si el número de operadores autorizados estará limitado o si, por el contrario, cualquier operador que cumpla las condiciones establecidas por las autoridades españolas podrá obtener la correspondiente licencia.


Finalmente, la superposición de licencias prevista en el Anteproyecto probablemente comportará para los operadores que deseen someterse al nuevo marco regulatorio español unos costes significativos de tiempo y dinero, factor que podría desincentivar a los operadores en su voluntad de adecuar sus actividades en España a las nuevas condiciones legales que se aprueben.


No parecería que el establecimiento de un sistema tan complejo como el previsto en el Anteproyecto se encuentre justificado. Es más, teniendo en cuenta la indeterminación de muchos de los elementos esenciales de este sistema, lo más recomendable a fin de garantizar el éxito y capacidad de atracción de operadores del nuevo marco regulatorio sería simplificar el sistema actualmente previsto de licencias, estableciéndose un único título habilitante para el desarrollo de las actividades de juego en cuestión. La simplificación mencionada no debería suponer un descenso en las exigencias establecidas, sino una racionalización de los procedimientos y títulos exigidos para poder operar actividades de juego en España.


Por último, y precisamente para asegurar desde un principio la capacidad de atracción del nuevo sistema, cabría prever la posibilidad de permitir a aquellos solicitantes de licencias que ya hubieran sido previamente autorizados en España o en otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo, de forma provisional y hasta que se decidiera sobre su solicitud, explotar las actividades de juego para las que hubieran solicitado ser autorizadas. Para ello, deberían establecerse las garantías suficientes para asegurar en todo momento el adecuado desarrollo provisional de dichas operaciones.


El establecimiento de una medida como ésta no supondría un aumento de riesgos (dado que difícilmente el solicitante de una autorización decidiría actuar ilegalmente en el marco de este periodo transitorio, precisamente por el hecho de que se encontraría inmerso en un proceso de autorización específicamente referido al mercado español) y dotaría al nuevo sistema de licencias de un indudable atractivo, reduciendo de este modo el potencial mercado negro que podría pervivir tras la aprobación del nuevo marco regulatorio.


6. JUEGOS SUSCEPTIBLES DE SER AUTORIZADOS


El Anteproyecto, en su artículo 3, no realiza una enumeración sistemática de los juegos susceptibles de ser explotados bajo el nuevo sistema. Tampoco define las características básicas de cada uno de tales juegos ni establece de forma clara si, con base en las licencias que se obtengan, los operadores podrán aceptar jugadores residentes en territorios distintos a España. Por el contrario, todas estas cuestiones quedarían en manos del poder discrecional de la Comisión Nacional del Juego, con el grado de incertidumbre que ello supone.


Atendiendo a lo anterior, parecería recomendable que el Anteproyecto definiera con mayor claridad las categorías de juego susceptibles de ser explotadas bajo el nuevo sistema, incluyendo las características básicas de los juegos susceptibles de ser autorizados de acuerdo con el nuevo marco regulatorio. Dicha definición debería ser, asimismo, lo suficientemente sistemática como para evitar, aunque fuera potencialmente, la exclusión del ámbito de la nueva normativa actividades de juego que terminarán teniendo demanda en el mercado español. Cabría citar en este sentido, por ejemplo, el hecho de que el Anteproyecto excluye del ámbito de las apuestas hípicas aquéllas que se desarrollan por medio de sistemas de intercambio, sin que dicha exclusión parezca justificada en modo alguno.


Asimismo, debería evitarse en la medida de lo posible, la indeterminación que supone la creación de una categoría genérica denominada “otros juegos” en virtud de la cual quedaría al arbitrio de la propia Comisión Nacional del Juego la inclusión o exclusión de juegos así como la definición de sus principales características.


Por último, y a fin de optimizar las sinergias que podrían derivarse con otros territorios -y en particular con Iberoamérica- y asegurar la competitividad del nuevo sistema de licencias en España, parecería recomendable que dicho sistema contemplara la posibilidad de que los operadores autorizados pudieran aceptar jugadores residentes en países distintos a España. De hecho, estos jugadores se verían beneficiados de las garantías y rigor derivados del nuevo marco regulatorio de las actividades de juego en España.


7. HOMOLOGACIÓN DE EQUIPOS Y OTRAS RESTRICCIONES TECNOLÓGICAS


Atendiendo a las disposiciones del Anteproyecto, los equipos y otros elementos a ser utilizados por los operadores autorizados deberán haber sido previamente homologados por la Comisión Nacional del Juego o las entidades que ésta designe a tales efectos, previéndose en este sentido la posibilidad de que se establezcan sistemas de reconocimiento de las homologaciones emitidas por las entidades designadas por las Comunidades Autónomas. Este régimen parecería excluir a las entidades certificadoras reconocidas por las autoridades de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo.


Habida cuenta de la problemática que podría derivarse de la limitación descrita en el párrafo anterior, parecería recomendable considerar la posibilidad de establecer un procedimiento de reconocimiento automático de homologaciones realizadas por entidades autorizadas las autoridades de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo. Con ello se aseguraría una homogeneización de los criterios homologadores, asegurando el pleno cumplimiento del derecho comunitario.


Asimismo, diversas disposiciones del Anteproyecto (como por ejemplo, las previstas en el artículo 15.1.g) –estableciendo la necesidad de identificar a los participantes en los juegos mediante sistemas de firma electrónica reconocida-, en el artículo 16 –al referirse a la certificación de equipos-, o en el artículo 17 –en el que se establecen los requerimientos técnicos exigibles a los operadores-) podrían dar lugar al establecimiento de un sistema rígido que, potencialmente, incluso desincentivar a los operadores a obtener una licencia bajo el nuevo y sistema y operar con base en ella en España.


De esta forma, sería recomendable asegurarse de que las disposiciones relativas al ámbito tecnológico de la norma finalmente aprobada sean lo suficientemente flexibles como para asegurar un equilibrio adecuado entre las garantías perseguidas y la capacidad de atraer a los nuevos operadores para que operen bajo el nuevo sistema.


8. SISTEMA DE INFRACCIONES Y SANCIONES PREVISTO


El Anteproyecto prevé unas sanciones que probablemente son las más elevadas en el derecho administrativo español, pudiendo llegar a una cuantía de 50 millones de Euros.


Este sistema podría cuestionarse desde los dos siguientes puntos de vista:


- Por un lado, las correspondientes infracciones no se encuentran lo suficientemente descritas en el texto del Anteproyecto (en particular, en sus artículos 39 a 41), por lo que se produciría un significativo grado de indeterminación que, atendiendo a la gravedad de las sanciones previstas, podría dificultar en gran medida su efectiva aplicación. Téngase en cuenta en este sentido que dicha aplicación dependería en gran parte de la discrecionalidad de la Comisión Nacional del Juego, con la incertidumbre que, como se ha indicado con anterioridad, ello conlleva.


- Por otra parte, el establecimiento de unas sanciones tan altas como las previstas en el Anteproyecto difícilmente podría considerarse proporcionado, pudiendo ser conflictiva su futura aplicación.


Teniendo en cuenta lo anterior, parecería razonable corregir este sistema, tal y como se halla actualmente redactado, precisando una labor de clarificación que asegure el establecimiento de un sistema plenamente fiable y proporcionado.


Por último, cabe señalar que el Anteproyecto contiene una referencia, en su artículo 48.5, a una disposición transitoria pendiente de redacción –no incluida en la última versión del Anteproyecto - relativa a “hechos anteriores a la obtención de las autorizaciones y habilitaciones previstas en la Ley”. Parece desprenderse de esta referencia que se planea regular en la nueva Ley las actividades que, de manera transitoria, realicen los operadores que ya estén presentes en el mercado español, desde la aprobación de la futura Ley hasta la obtención de una licencia que les permita operar en España de acuerdo con la nueva regulación. Ello sería muy positivo ya que en la actualidad existen numerosos operadores comunitarios, autorizados en sus respectivos países, que optarán a una licencia de acuerdo con la futura Ley y de esta forma se estarían regulando sus actividades de manera transitoria hasta su efectiva regularización en España.

La suerte está echada...

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