Se ha dado audiencia a las entidades representativas de los sectores afectados, habiendo formulado alegaciones las siguientes: Betclic Everest Group; Betfair Limited; bwin.party; Microgame; D. Santiago Asensi Gisbert; CODERE; Playtech; 888 Holdings; Eurojuego Star S.A.; Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado; Agrupación Nacional de Asociaciones Provinciales de Administradores de Loterías (ANAPAL); y Asociación Española de Casinos de Juego (AECJ).
Integran el expediente diversos escritos de la Dirección General de Ordenación del Juego en los que se examinan las observaciones formuladas y se justifica su incorporación al texto proyectado o su rechazo.
Finalmente, consta la aprobación previa del Vicepresidente del Gobierno de Política Territorial y Ministro de Política Territorial y Administración Pública (20 de octubre de 2011), a la que se acompañan los informes emitidos por la Subdirección General de Normativa, Informes y Recursos del citado Ministerio.
Remitido el expediente al Consejo de Estado, han solicitado audiencia la ONCE y Political Intelligence S. L. Únicamente ha presentado alegaciones la primera de estas entidades (escrito con registro de entrada el día 25 de octubre de 2011).
Con posterioridad, el 26 de octubre, solicitó audiencia la Asociación de Empresarios de Máquinas Recreativas. Dicha solicitud fue denegada en atención al carácter urgente de la consulta.
V. Observaciones al articulado
I) Artículo 17 (procedimiento para la solicitud y el otorgamiento de licencias singulares)
La habilitación a la Comisión Nacional del Juego contenida en el artículo 17.1 para establecer el procedimiento para la solicitud y otorgamiento de las licencias singulares habría de completarse con la precisión de que en todo caso tal desarrollo normativo deberá ajustarse a las reglas contenidas en los apartados siguientes del mismo artículo.
El apartado 5 de este artículo establece, por remisión al artículo 10, un plazo de seis meses para que la Comisión Nacional de Juego otorgue provisionalmente la licencia singular o la deniegue. Este plazo es el mismo que el artículo 16.4 del proyecto establece para el otorgamiento o la denegación de la licencia general solicitada.
Sin embargo, uno y otro tipo de licencia no tienen igual alcance: mientras que la licencia general es el título que habilita a cada operador para operar en los distintos tipos de juegos previstos en el artículo 3 de la Ley (apuestas, concursos, rifas y otros juegos), la licencia singular únicamente permite la explotación de un juego concreto a los titulares de licencia general, que ya han acreditado que cumplen las condiciones de solvencia técnica, económica y financiera exigidas.
Por tanto, cabría valorar la posibilidad de establecer un plazo más reducido para resolver sobre las licencias singulares, como de hecho prevé el proyecto en el caso de la autorización de la comercialización no ocasional de juegos de lotería (artículo 25.2).
J) Artículo 18 (solicitud de licencias singulares y reglamentación básica de los juegos)
Según el apartado 3 del artículo 11 de la Ley 13/2011, "sólo podrá solicitarse la licencia singular de aquella actividad de juego de la que haya sido publicada, con carácter previo, su regulación. En el caso de no hallarse regulada, el operador de juego podrá solicitar su regulación al órgano competente que podrá, en su caso, desestimar motivadamente dicha solicitud".
De conformidad con el precepto transcrito, el artículo 18 del Real Decreto proyectado contempla la posibilidad de que el operador que esté interesado en el desarrollo y explotación de un tipo de juego que carezca de reglamentación básica pueda solicitar su regulación a la Comisión Nacional del Juego. A tal efecto, se articula el correspondiente procedimiento en los siguientes términos:
"... Recibida la solicitud del interesado, la Comisión Nacional del Juego iniciará el correspondiente procedimiento, en el que se dará audiencia a los interesados y a cuantos organismos considere oportunos para valorar la conveniencia de regular el juego solicitado. La Comisión Nacional del Juego resolverá motivadamente sobre la solicitud en el plazo de seis meses contados desde la fecha en que aquélla se recibiera. 3. La Comisión Nacional del Juego dará traslado al titular del Ministerio de Economía y Hacienda de la resolución definitiva sobre la solicitud del interesado para que proceda, si así lo considera oportuno, a la regulación del juego propuesto. La Comisión Nacional del Juego acompañará a su resolución de una propuesta de reglamentación básica del juego (...) En el caso de considerarse procedente el titular del Ministerio de Economía y Hacienda aprobará y publicará la reglamentación básica del juego en seis meses contados desde el traslado de la propuesta de la Comisión Nacional del Juego".
La primera cuestión que suscita la regulación proyectada se refiere a la virtualidad misma que pueda tener el mecanismo diseñado. Nada hay que objetar a que se contemple la posibilidad de que los interesados pueda plantear ante la Comisión la conveniencia de regular un determinado juego; pero no se alcanza a comprender cuál es la finalidad que se persigue al instrumentar un completo procedimiento administrativo, con audiencia a los interesados y cuantos organismos se estime oportuno, que concluye con una resolución motivada de la Comisión sobre la solicitud.
Son difícilmente imaginables cuáles son las concretas consecuencias que cabe anudar a esa resolución. Por su contenido, no debe ser susceptible de recurso (aunque en alguna versión anterior del proyecto se consideraba susceptible de control por la jurisdicción contencioso- administrativa); y no parece que a través de una resolución de tal naturaleza pueda condicionarse la iniciativa normativa del Ministro de Economía y Hacienda.
De ahí que, a juicio del Consejo de Estado, deba reformularse la previsión contenida en el artículo 18. No es necesario articular un procedimiento específico, bastando con indicar que en un plazo de seis meses la Comisión comunicará al operador su opinión sobre la propuesta realizada. Si dicha opinión fuera favorable a la regulación, la Comisión podrá elevar al Ministro una propuesta para que se aborde el desarrollo normativo correspondiente, que podrá ir acompañada de una propuesta de reglamentación básica del juego.
L) Artículos 31 y 32 en relación con el artículo 2.3 (contrato de juego)
El artículo 2.3 del proyecto define el contrato de juego como el "instrumento que disciplina la relación jurídica entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego".
La Ley 13/2011, sin embargo, no contempla expresamente esta figura, limitándose a señalar, tras enumerar los derechos y obligaciones de los participantes en los juegos, que "la relación entre el participante y el operador habilitado [es decir, el contrato de juego] constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego dentro de las competencias reconocidas en esta Ley".
Cabe plantearse, como cuestión de orden general, si esta previsión legal excluye la posibilidad, a falta de una habilitación legal específica para ello, de que por norma reglamentaria se perfilen algunos contenidos del contrato de juego.
A juicio de este Consejo, la afirmación del "carácter privado" de la relación entre participante y operador no excluye de plano la posibilidad de que el Real Decreto proyectado regule algunos aspectos concretos de dicha relación. Ocurre, sin embargo, que, en tanto la Ley 13/2011 no contiene una regulación específica sobre el contrato de juego ni defiere expresamente esta materia al desarrollo reglamentario, es necesario que las previsiones que a tal efecto puedan establecerse en el proyecto cuenten con un engarce en otras estipulaciones del texto legal, ya sea de modo directo, vinculándose a preceptos concretos (como serían, por ejemplo, los que establecen los derechos y obligaciones de las partes, tema que se examinará más adelante), ya sea de un modo más general, como previsiones necesarias para garantizar la plena efectividad del modelo diseñado por la citada Ley y la adecuada protección de los intereses en juego.
Como observaciones concretas, se formula, en primer lugar, la relativa a la definición que contiene el proyectado artículo 2.3 debe matizarse para reflejar con mayor claridad que no se está configurando una categoría específica de contrato, no prevista en la Ley, sino delimitando, a los efectos del Real Decreto proyectado, la concreta relación jurídica que une a participante y operador. De otra parte, no parece correcto referirse al contrato como el "instrumento que disciplina" una concreta relación jurídica. El contrato es la relación jurídica misma o, más precisamente, el negocio jurídico de carácter bilateral cuyo efecto consiste en constituir, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
De otra parte y en cuanto a la regulación del contenido del contrato de juego, la regulación proyectada, contenida en el artículo 32, debe revisarse en los siguientes términos:
- El documento en que se plasme el contrato de juego habrá de hacer referencia, en todo caso, a las distintas cuestiones que se detallan en el mencionado precepto. - La habilitación a la Comisión Nacional del Juego debe formularse en términos más precisos, pudiendo comprender tanto el desarrollo de las previas menciones establecidas en el citado artículo 32, como la introducción de nuevas exigencias, siempre que vengan justificadas por razones objetivas y debidamente motivadas. - Sería conveniente que mediante orden ministerial se estableciesen modelos de contrato que pudieran ser utilizados voluntariamente por las partes. Así lo permite el artículo 19.3 de la Ley 13/2011, que faculta al Ministro de Economía y Hacienda para elaborar y modificar las normas en materia de juego que se consideren necesarias para el cumplimiento de las finalidades de dicha Ley.
M) Artículos 33 a 39 (relaciones entre operadores y participantes)
Los artículos 33 a 39 del proyecto se destinan a regular determinados aspectos de las relaciones entre operadores y participantes.
En primer lugar, sería conveniente revisar la sistemática empleada en la ordenación de estos preceptos, que se recogen en dos capítulos: uno relativo a las relaciones entre operadores y participantes (que comprende las previsiones sobre el contrato de juego, las obligaciones de participantes y operadores, el registro de usuario y la cuenta de juego y los límites a los depósitos); y otro relativo al pago de la participación en los juegos, abono de los premios y obligaciones relacionadas con los fondos de juego.
A tal efecto, se propone ordenar dicho contenido de la siguiente manera: en el primer capítulo se ubicarían las disposiciones sobre el contrato de juego, sobre el registro de usuario y la cuenta de juego y sobre los límites a los depósitos; y en el segundo, las relativas a las obligaciones de las partes, que comprendería también las previsiones contenidas en el actual capítulo II.
En segundo lugar y como consideración de carácter general, conviene tener presente que aunque la Ley 13/2011 parece dedicar un único precepto a esta materia -concretamente, el artículo 15, que enuncia una serie de derechos y obligaciones de los participantes-, hay otras previsiones legales que implican derechos y obligaciones para los operadores y los participantes (así, por ejemplo, el apartado 4 del artículo 10 enuncia una serie de derechos y obligaciones de los licenciatarios y su apartado 5 enumera los compromisos que los operadores han de asumir en materia de gestión responsable del juego. Si a ello se suman los amplios términos con que se configuran las potestades normativas del Ministro de Economía y Hacienda (artículo 19) y de la Comisión Nacional del Juego (artículo 21) y la habilitación general para el desarrollo reglamentario contenida en la disposición final segunda de la Ley 13/2011, no cabe sino concluir que la regulación de las relaciones entre participante y operador que se establece en la norma proyectada cuenta con cobertura legal suficiente, sin perjuicio de lo cual se formulan las siguientes observaciones concretas.
1. Artículo 33 (obligaciones del operador en relación con los participantes)
Según el apartado 1.a) de este precepto, durante la vigencia del contrato de juego, el operador estará obligado a "verificar periódicamente, de conformidad con los procedimientos establecidos a estos efectos por la Comisión Nacional del Juego, que los participantes titulares de los registros de usuario no figuran inscritos en el Registro General de Interdicciones del Juego".
En relación con esta previsión ha señalado la Dirección General de Ordenación del Juego que hay que distinguir entre la comprobación periódica por el operador de que todos sus usuarios no están inscrito en el Registro General de Interdicciones del Juego, y la comprobación de esta circunstancia, en el caso de un usuario que en su día solicitó que le fuera prohibida su participación en un juego, cada vez que el jugador intente la práctica del juego en cuestión.
Si bien no cabe duda de que el primer supuesto está contemplado en el proyectado artículo 33.1.a), no puede llegarse a la misma conclusión en el segundo supuesto. Por ello, el proyecto debe recoger expresamente que la comprobación ha de producirse en todo momento en que el jugador intente la práctica de un juego respecto del cual haya solicitado que le sea prohibida su participación. Esta propuesta se encuentra en estrecha relación con la que se formula a continuación en relación con el artículo 38 del proyecto.
En todo caso, sería conveniente precisar el concreto alcance de la expresión "periódicamente".
2. Artículo 35 (registros de usuario y cuentas de juego)
Al contrato de juego se vinculan los registros de usuario y las cuentas de juego (aspectos que se desarrollan en el artículo 35 del proyecto). Sin embargo, la Ley 13/2011 no emplea tales conceptos sino que se refiere a la "cuenta de usuario". A ella se refiere al reconocer el derecho de los participantes a "conocer en cualquier momento el importe que ha jugado o apostado, así como en el caso de disponer de una cuenta de usuario abierta en el operador de juego, a conocer el saldo de la misma" (artículo 15.1.f)) y al establecer la competencia de la Comisión Nacional del Juego para efectuar un control sobre dicha cuenta y para acceder a los datos de carácter personal en ella recogidos (artículo 24.3).
Es claro que la "cuenta de usuario", empleando la terminología legal, comprende dos aspectos: uno, el que se refiere a los datos de carácter personal que permitan la identificación del usuario y que en el proyecto se califica como "registro de usuario"; y otro, relativo a su dimensión económica, que comprende las transacciones efectuadas y que en el proyecto se identifica como "cuenta de juego".
La terminología empleada en el texto proyectado refleja de modo más exacto los dos principales contenidos de la "cuenta de usuario" a la que genéricamente se refiere la Ley. Por ello, no se objeta la solución prevista, si bien resultaría conveniente introducir alguna mención sobre esta cuestión en el preámbulo del Real Decreto.
3. Artículo 37 (pago de la participación en los juegos)
Según el apartado 4 de este artículo, "en los supuestos en los que, por la suspensión del juego o por cualquier otra causa que impidiera su desarrollo, el operador tuviera que devolver las cantidades pagadas por los participantes, la devolución se realizará por el mismo medio de pago empleado por el participante, sin que en ningún caso el medio empleado para la devolución pueda suponerle ningún coste u obligación adicional".
La previsión de que la devolución se realizará por el mismo medio de pago empleado por el participante debiera completarse con una cautela similar a la que se prevé en el artículo siguiente en relación con el abono de los premios: "salvo que las normas o condiciones aplicadas por el correspondiente medio de pago no le permitieran realizar la devolución".
4. Artículo 38 (abono de los premios)
El primer párrafo del apartado 2 del proyectado artículo 38 establece que "previo al abono de los premios obtenidos por los participantes, en aquellos casos en los que no se haya utilizado la cuenta de juego y efectuados los controles derivados de su apertura, el operador deberá constatar su mayoría de edad y que no se encuentra inscrito en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego ni está incurso en ninguna causa de prohibición subjetiva de las referidas en las letras a), b) y c) del número segundo del artículo 6 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego".
En primer lugar, resulta reiterativo exigir que el participante no se encuentre inscrito en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego y que no esté incurso en la prohibición subjetiva prevista en la letra b) del artículo 6.2 de la Ley, en tanto esta se refiere a "las personas que voluntariamente hubieren solicitado que les sea prohibido el acceso al juego o que lo tengan prohibido por resolución judicial firme". Bastaría, por tanto, con mantener la mención del artículo 6.2.b) de la Ley, siendo innecesario reiterar la exigencia de que el participante no se encuentre inscrito en el mencionado Registro.
Lo mismo sucede con la exigencia de que sea mayor de edad, pues la letra a) del artículo 6.2 de la Ley se refiere expresamente a los menores de edad.
Por otra parte, la regulación proyectada determina que el control de la inscripción en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego respecto a un jugador concreto se verifique con posterioridad a la práctica del juego, en el momento del pago.
Es dudoso que con este control se esté cumpliendo realmente la finalidad del Registro, que es impedir la práctica del juego a los sujetos en él inscritos. De ahí que, a juicio de este Consejo y en línea con la formulación que se acaba de formular en relación con el artículo 33, ese control deba instrumentarse en un momento previo. En este sentido, parece más acertada la propuesta, efectuada por alguna de las empresas del sector que han intervenido en el expediente, de efectuar ese control durante el login, habiéndose implantado en Dinamarca un modelo similar, que ha demostrado mayor efectividad.
El segundo párrafo del apartado 2 establece que "el operador únicamente podrá abonar los premios obtenidos por los participantes que no estuvieran incursos en prohibición subjetiva"; y en el párrafo siguiente habilita a la Comisión Nacional del Juego para establecer el procedimiento que han de seguir los operadores para la notificación de los supuestos en que un participante incurso en prohibición subjetiva que hubiera obtenido un premio, las medidas que, en su caso, hubieran de adoptarse por los operadores y el destino de las cantidades jugadas y los premios, que podrán ser destinados a entidades sin ánimo de lucro a efectos de financiar estudios en investigación de las adicciones del juego y la protección de los menores.
El artículo 7.3 de la Ley 13/2011 con el fin de garantizar la efectividad de las prohibiciones subjetivas, habilita a la Comisión Nacional del Juego para establecer "las medidas que, de acuerdo con la naturaleza del juego y potencial perjuicio para el participante, puedan exigirse a los operadores para la efectividad de las mismas".
El Consejo de Estado comparte plenamente la finalidad perseguida con las previsiones contenidas en los párrafos segundo y tercero del proyectado artículo 38.2. Suscita dudas, sin embargo, su encaje en la habilitación contenida en el artículo 7.3 de la Ley 13/2011, que se refiere genéricamente a la efectividad de las prohibiciones, pero no a la posibilidad de que la norma reglamentaria pueda condicionar el destino de los premios. A ello hay que añadir que el régimen de infracciones y sanciones contemplado en la citada Ley no contiene previsión alguna sobre esta cuestión, en tanto que su ámbito subjetivo se circunscribe a los operadores.
Se advierte que el proyecto da un tratamiento igual a prohibiciones subjetivas que tienen distinta naturaleza y alcance (por ejemplo a un menor o a un deportista que participa en el juego a que se refiere la apuesta) y formula en términos imprecisos las competencias de la Comisión Nacional del Juego en este ámbito (por ejemplo, los premios "podrán" ser destinados).
En conclusión, no parece que la previsión proyectada en la redacción sometida a consulta, cuente con la cobertura legal suficiente. En todo caso no hay que olvidar la importancia del control previo sobre los participantes, pues constituye la pieza fundamental para garantizar una adecuada tutela de los distintos intereses implicados y, en especial, la protección de aquellos colectivos más vulnerables o que tienen prohibido por ley acceder al juego.
Esta observación tiene carácter esencial en los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico de este Consejo.
N) Artículo 43 (forma de constitución de las garantías)
Tras enumerar las distintas modalidades que puede tener la garantía -cuya cuantía se determina en el anexo I del Real Decreto proyectado-, el apartado 4 de este artículo establece que "las garantías no se tendrán por válidamente constituidas hasta que expresamente sean consideradas bastantes por la Comisión Nacional del Juego".
Esta previsión resulta imprecisa y genera inseguridad jurídica. Si, por ejemplo, durante el primer año de vigencia de la licencia general, el importe de la garantía asciende a dos millones de euros (apartado 1 del anexo I) y se constituye con arreglo a una de las modalidades previstas en el propio artículo 43, debería entenderse válidamente constituida sin necesidad de un pronunciamiento expreso de la Comisión, no alcanzándose a comprender qué margen de decisión tiene esta para apreciar si son o no bastantes. En cambio, sí tendría sentido prever un pronunciamiento expreso de la Comisión para las garantías exigibles en años sucesivos, cuyo importe será el correspondiente a la suma de las garantías singulares, fijándose unos importes mínimos (apartado 2 del citado anexo).
Por tanto, deberían concretarse más los términos de la redacción propuesta. A este respecto, sería conveniente distinguir entre garantía correspondiente al primer año de vigencia de la licencia general y garantía correspondiente a los años sucesivos. Y, en todo caso, habría de fijarse un plazo para que la Comisión Nacional del Juego se pronunciase sobre la idoneidad de las garantías, transcurrido el cual sin pronunciamiento expreso las garantías podrían entenderse válidamente constituidas.
Ñ) Artículo 45 (vigencia, cancelación, retención y ejecución de las garantías)
Según el apartado 1 de dicho artículo:
"La validez y el importe de las garantías deberá mantenerse vigente, en todo momento, por el operador. La Comisión Nacional del Juego podrá requerir al operador para que proceda a la acreditación de la vigencia de las garantías. Si en el plazo de un mes contado desde la fecha del requerimiento no se acreditase su vigencia, el interesado podrá incurrir en causa de revocación del título habilitante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego".
Debe reformularse el apartado comentado en estos o parecidos términos: las garantías deben mantenerse vigentes en todo momento por el operador y su importe debidamente actualizado, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo precedente; el operador debe acreditar no solo la vigencia de la garantía, sino también la actualización de su importe; finalmente la falta de acreditación de la vigencia de la garantía o la falta de actualización de su importe dan lugar a la revocación.
El desarrollo reglamantario de la ley del juego, quizás por precipitación o por falta de técnica jurídica, ha sufrido durante su elaboración una serie de visicisitudes, desde 3 versiones de proyecto, pasando por el dictamen razonado de Malta hasta 21 observaciones hechas por el Consejo de Estado en su reciente dictamen. No está nada mal!
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Consejo de Estado: Dictámen Núm. de expediente: 1734/2011
Dictamen Núm. de expediente: 1539/2011 referente al Proyecto de Real Decreto por el que se establecen los requisitos técnicos de las actividades de juego.
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Laura, una duda.
ResponderEliminarHasta ahora pokerstars no te borraba tu cuenta cuando se lo pedias sino que se limitaba a dejartela inactivay activartela cuando volvieras a jugar.
¿Eso es legal en España con la ley de proteccion de datos que tenemos?
Ya que sin retrakeo muchos nosquedariamos en pañales.
Esto ademas de dinero a las arcas va a crear trabajo en España, es mas yo soy una de las personas que estan esperando a que firmen para empezar a trabajar..... deditos cruzados que sea pronto!!!!
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