jueves, 31 de mayo de 2012

El juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid ha emitido un auto desestimando las medidas cautelares previas solicititadas por Codere contra Azartia (Cirsa)



JUZGADO MERCANTIL Nº 5
DE MADRID
AUTOS 766/11
AUTO
En Madrid, a 11 de mayo de 2012
HECHOS
PRIMERO: Por el procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de CODERE APUESTAS SA, MISURI SA y DESARROLLO ONLINE JUEGOS REGULADOS SA se presentó solicitud de medida cautelar previa a la demanda consistente en:
1) La cesación y prohibición del desarrollo de cualesquiera actividades de juego por canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos que sean accesibles en territorio español y, en particular, las actividades a través de internet mediante el sitio web www.Azartia.com o cualesquiera otros dominios de internet sobre los que ostenten un control efectivo, incluido cualquier dominio “.es” en tanto éste no cuente con una licencia administrativa para ello.
2) La cesación y prohibición de cualesquiera actividades de publicidad, bajo forma de publicidad directa, de patrocinio, de merchandising o bajo cualquier otra fórmula y a través de cualquier medio- incluidos los orales, escritos y audiovisuales tales como prensa, internet, radio, televisión, rótulos, carteles y cualquier otro tipo de espacio público a los que se tenga acceso desde territorio español, estén o no situados dentro del mismo 3) La cesación y prohibición de la obtención, uso, cesión o cualquier otro tratamiento de datos personales obtenidos a través de actividades de juego online de clientes situados en España.
4) La cesación y prohibición de envío de comunicaciones comerciales individualizadas o masivas a través de cualquier medio relativas a sus actividades de juego online cuyos destinatarios sean personas situadas en territorio español y, en concreto, la cesación y prohibición de realizar comunicaciones comerciales a los citados destinatarios en las que se indique el nombre de nuevos dominios web en los que las demandadas o terceros estén desarrollando o vayan a desarrollar actividades de juego online.
SEGUNDO: Admitida a trámite la solicitud se citó a las partes a una vista, en la que con carácter previo se señaló que se había producido una carencia sobrevenida de objeto. Se rechazó la carencia sobrevenida de objeto, y se volvió a citar a las partes a la vista, invocando las demandadas la excepción de litispendencia y oponiéndose a la adopción de la medida porque no concurrían los presupuestos
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se ha solicitado por la parte actora la adopción de la medida cautelar previa a la demanda, al amparo de lo previsto en el art 730 de la LEC, que señala en su apartado 2° que podrán solicitarse medidas cautelares previas a la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
Se invocó la excepción de litispendencia y por Electraworks Limited la nulidad de actuaciones.
Respecto a la nulidad de actuaciones se alude por la entidad Electraworks que la solicitud no se redactó con claridad y precisión lo que afecta a su defensa.
La nulidad de actuaciones requiere la infracción de normas procesales que causen indefensión a las partes, y en el presente caso no se aprecia la existencia de infracción de normas procesales por parte del órgano judicial. Si la solicitud adolece de algún defecto (defecto legal en el modo de proponer la demanda) corresponde a la parte demandada invocarlo y pedir que se subsane el defecto. También lo puede apreciar el órgano judicial si aprecia defectos, pero en el presente supuesto no se han observado estos defectos, y en su caso si los hubiera lo que habría que hacer era su subsanación. No procede, por tanto acordar la nulidad de actuaciones, en la medida que no consta la nulidad pretendida, sin perjuicio de que la pretensión en los términos amplios realizados por los demandantes pueda ser estimada, lo que afecta al fondo, pero no a nulidad de actuaciones.
Por otro lado es necesario recordar, como se dijo en el auto de 9 de marzo de 2012 dictado por este juzgado al resolver la petición de carencia sobrevenida de objeto por cierre de la página Azartia.com que la petición de los actores es más amplia y abarca el cese y prohibición de la conducta que se les imputa a las demandadas por cualquier tipo de página web, no solo Azartia, así como actividades de publicidad, tratamiento de datos y envío de comunicaciones comerciales, conductas que no se vinculan con la página cerrada.
En segundo lugar se alude a la existencia de litispendencia porque en el juzgado Mercantil n° 7 se sigue un procedimiento por hechos similares.
Como dice la STS, Sala 1ª S 3-5-2007(referencia EDJ 2007/28960) la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 8 de julio de 1994). La efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre y 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre de 1995).
Conforme a la STS 13-4-92 (RJ 1992, 3103), la identidad de la cosa y la identidad de la causa, suponen coincidencia sobre los hechos e igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, con correspondencia a las peticiones que se suplicaron.
En cuanto a la causa, consiste en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica (STS ll mayo 1976 y 3 de abril de 1990). Dice la STS de 10 de febrero de 2006 que la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (sentencia de 3 de mayo de 2000) 0, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (sentencias de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001). La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (sentencia de 27 de octubre de 2000). No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, Se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió (sentencias de 30 de julio de 1996, 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000).
Ya hemos visto que para poder apreciar la existencia de litispendencia es necesario que exista un procedimiento previo, y en este punto no se ha justificado por la parte que la ha invocado (Electraworks) que el procedimiento seguido ante el Mercantil 11° 7 es previo a este, por lo que la falta de justificación de este extremo, presupuesto esencial y previo, impide que se pueda apreciar la litispendencia, sin que sea necesario analizar los demás presupuestos.
SEGUNDO: La función normativa de las medidas cautelares radica esencialmente en asegurar la ejecución de la resolución que se dicte en el proceso principal. Como dice el artículo 721 de la LEC las medidas cautelares tienden a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. La relevancia de estas medidas puede ser primordial para la efectividad de la sentencia que se dicte en el procedimiento, habiendo llegado a señalar el Tribunal Constitucional (STC 10-2-92) que la tutela efectiva judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución judicial definitiva que recaiga en el proceso. En esta misma línea, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de julio de 1990 señala que la necesidad de acudir al proceso por quien tiene razón no debe convertirse en daño por esperar a que se la den.
Como toda medida cautelar, la solicitada por el instante ha de cumplir las notas de temporalidad, provisionalidad, discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, ya que se le asigna una función de garantía de la sentencia estimatoria que recaiga, pero dotando al proceso cautelar de una autonomía propia. Así, dice el art 726 de la LEC que la medida ha de conducir a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, y que no sea susceptible de ser sustituida por otra menos gravosa. Además rigen los principios dispositivos y de aportación de parte, con justificación, por parte del solicitante, de la concurrencia de los presupuestos exigidos para su adopción(art 732 LEC), y de contradicción, antes o después de la adopción, conforme recogen los artículo 733 y 734 de la LEC. También debe reunir los requisitos previstos en el art 728 de la LEC consistentes en el peligro por mora procesal, apariencia de buen derecho y ofrecimiento de caución.
a) El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmado ha de parecer verosímil, suficiente para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. Ahora bien, no es exigible una plena declaración jurídica, ya que en ese supuesto el cautelar sustituiría al proceso principal., siendo suficiente acreditar la apariencia. La LEC hace referencia a un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, acreditándose principalmente de forma documentada, aunque se admite cualquier otro medio (art 728.2 LEC)
b) El requisito de periculum in mora consiste en el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. Es necesario que el solicitante justifique el periculum, peligro por la mora procesal, es decir, que se justifique que en el caso concreto, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como exige el art 728.1 de la LEC. Se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva; así el peligro en la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interpretación de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.
En la doctrina se ha señalado que el «periculum in mora» vendrá configurado por una doble conceptuación: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza, que harán que el peligro actúe como fundamento de la cautela a la vez que como criterio delimitador de la misma. Además se han señalado varios tipos de riesgos: 1) riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla.; 2) riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria; 3) riesgos que amenazarían la inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible; 4) riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia.
Basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena. El requisito del «periculurn in mora» se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria; por ello no se permite que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solicitado las medidas. En este sentido dice el auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que “...sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la ejecutividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. ”
El requisito del periculum in mora exige alegar y probar la probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte; es decir se ha de acreditar la existencia de peligro actual que reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestadas en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.
Ahora bien, no debe olvidarse que la LEC admite la adopción de medidas cautelares anticipatorios que tienen gran relevancia en los procedimientos sobre propiedad industrial e intelectual y competencia desleal, en especial si se ejercen acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas. Así, como dice el AAP de Madrid, sección 28ª, de ll de septiembre de 2008 “..taIes medidas garantizan la efectividad del derecho accionada, no tanto porqué faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, "prima facie ", se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando al actor, facilitando que la ejecución de la sentencia tenga el efecto tutelador de sus derechos perseguido por el demandante (en este sentido, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 151 núm. 229/2005, de 30 septiembre y de esta Sala, núm. 129/ 2007, de 29 de mayo ). Es posible, por lo tanto, adoptar medidas que aseguren la ejecución de la resolución, como también las que tienden a conservar el objeto o incluso a anticipar el fallo, tal como se deduce del artículo 726 de la LEC(en este sentido AAP de Barcelona sección 15“, de 22 de febrero de 2007). En estos supuestos el periculum in mora vendrá determinado por evitar la agravación del daño al instante derivado del mantenimiento de la conducta aparentemente infractora hasta que recaiga la sentencia
c) Caución: establece el art 728.3 de la LEC que el solicitante deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. La determinación corresponderá al tribunal atendida la naturaleza y contenido de la pretensión, y valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud.
Por otro lado puede exigirse también otra serie de presupuestos cuando se pide la adopción de la medida sin audiencia de parte, o con carácter previo a la demanda.
TERCERO: La parte actora ha interesado la adopción de la medida con carácter previo a la demanda, lo que requiere analizar y acreditar, en primer lugar que concurren las razones que justifiquen la solicitud previa a la demanda, y con posterioridad los requisitos propios de las medidas cautelares
Las razones de urgencia o de necesidad a las que alude el artículo 730.2 de la LEC son las que justifican la presentación de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, que se relacionan con el proceso de confección de la demanda principal cuyo tiempo no se relaciona necesariamente con la presentación de la solicitud. Se trata de razones de urgencia distintas y que por ello no pueden identificarse ni con el periculum in mora que justifica la adopción de medidas cautelares, ni con las “razones de urgencia o necesidad” a las que alude el artículo 733.2 LEC. Como dice el AAP de Madrid, sección 28ª, de 22 de enero de 2010 no puede confundirse con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares y previsto en el art. 728.1 de la LEC (sí así ocurriera la solicitud de medidas cautelares con carácter previo quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del artículo 730.2 resultaría vaciado de significado), ni tampoco con la urgencia que justifica la posibilidad de adoptar las medidas cautelares sin audiencia del demandado, ya que puede estar justificada la urgencia o necesidad de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto con la demanda, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas inaudita parte porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el mero transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trámites de citación y celebración de la vista, ni se aprecie razón alguna para temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin.
Por otro lado, es necesario determinar previamente cual va a ser la pretensión definitiva que se articule en la misma para determinar si existe o no correlación entre ambas (AAP Cádiz de 14 de marzo de 2005), no bastando la alusión a conceptos generalizados, debiendo precisarse datos concretos para determinar la procedencia de tales medidas. Por lo tanto, como presupuesto previo se requiere que la medida sea instrumental o idónea, y ello exige una correlación entre la solicitud de las medidas cautelares y la petición del procedimiento principal, de manera que si se estima la pretensión principal, los efectos y consecuencias sean los propios de la medida que se adoptó. Esto supone que la ausencia de interrelación entre ambas supondría el rechazo de la medida cautelar, ya que en suma, ésta se caracteriza por garantizar la efectividad de la resolución de fondo recaída en el procedimiento principal. Pues bien, este presupuesto aparece acreditado. La presentación de la demanda versará sobre el ejercicio de acciones de competencia desleal, para los que son competentes los juzgados mercantiles
Con relación al carácter previo a la demanda, es preciso traer a colación las consideraciones contenidas por la AP de Madrid sec 28ª, especializada en asuntos propios de lo mercantil en los autos de 20 de diciembre y 22 de febrero de 2007, y I5 y 22 de enero de 2010 que puedan sistematizarse de la siguiente forma:
a) Se trata de una excepción respecto al régimen ordinario, previsto en el art. 730.1 de la LEC, consistente en la solicitud de tales medidas con la demanda principal.
b) No puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares y previsto en el art. 728.1 de la Ley, porque si fuera así la solicitud de medidas previas quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del art. 730.2 de la LEC resultaría vaciado de significado. Sin embargo, no puede considerarse en principio que ningún contenido de una disposición legal, en este caso el art. 730.2 sea superfluo o carezca de significado.
c) La necesidad y urgencia ha de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente a la solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, con la que de ordinario han de solicitarse las medidas cautelares, y que provoquen que en el periodo imprescindible para preparar la presentación tal demanda (necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.
d) Sin ese "plus" añadido no solamente se desconoce el régimen legal de las medidas cautelares previas a la demanda que resulta de los preceptos legales mencionados, sino que se incurre en el riesgo de que tales medidas cautelares puedan utilizarse como una herramienta no conectada necesariamente a la promoción de un proceso principal, y sean utilizadas como simple medio de presión a las personas frente a las que se solicita, o como medio de anticiparse y situarse en mejor posición, de modo injustificado, que otros perjudicados que se encuentran en la misma situación que los recurrentes.
A modo de ejemplo se ha considerado que estaría justificada la petición previa a la demanda cuando no fuera posible redactar una demanda en atención a su complejidad, necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los documentos que han de acompañarla, cuando provoquen que en el periodo imprescindible para preparar la presentación tal demanda (necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria (AAP de Madrid, sección 28ª de 22 de enero de 2010).
La parte actora señala en el fundamento jurídico 16° de su solicitud que la urgencia de la presentación previa se centra en la necesidad de obtener informes periciales, por la dificultad de determinar el alcance de las conductas desleales, documentación e información compleja de obtener y por la dilación por traducciones.
Es cierto que se alude a alguna de las causas que se invocan con carácter general por la sección 28 de la AP de Madrid, pero no basta la mera alegación de circunstancias sino la necesidad de su acreditación. En este sentido se alude por el actor la necesidad de obtener informes periciales, y por la actora se indica que para presentar la demanda y cumplir con las obligaciones de cuantificación de la indemnización se necesita llevar a cabo un complejo estudio económico pericial. Sin embargo se trata de una mera manifestación la existencia de complejo estudio económico pericial sin soporte, es decir, no se ha aportado ni siquiera el encargo de una pericial y la manifestación del perito de no poder realizar el informe en un breve plazo, que en todo caso no debemos olvidar que el breve plazo no puede ser superior a 20 días; y ello sin olvidar que cabe el anuncio del dictamen pericial para aportarse con posterioridad a la presentación de la demanda.
También se indica por la actora la existencia de dificultad en la determinación del alcance de las conductas desleales. No puede admitirse esta justificación, ya que no hay dato alguno que lo sostenga y además podría ser utilizada por cualquier demandante para indicar que no puede presentar conjuntamente la demanda. Tampoco la alusión a la documentación e información compleja de obtener está justificado en el presente caso. No se indica el tipo de documentación que necesita para la presentación de la demanda, ni en qué medida esa documentación no la pueden obtener, ya que además no debemos olvidar la existencia del art 328 de la LEC. En este punto, en su fundamentación no se señala la documentación que se necesita ni para qué está destinada, lo que le correspondía fundamentalmente a la parte actora. Y por último, tampoco la dilación por traducción justifica la presentación previa, ya que necesariamente se tendrían que traducir los documentos para el traslado a las demás partes por tener su domicilio fuera de España.
Por otro lado, no debemos tener en cuenta una serie de circunstancias que apoyan la falta de justificación del carácter previo de la demanda. La parte ha tenido tiempo suficiente para la presentación de la solicitud, como lo demuestra el que su escrito tenga 60 páginas, lo que evidencia que ha dispuesto de tiempo para su redacción, y perfectamente podía haber presentado la demanda. Además ha aportado un informe pericial, lo que supone que ha dispuesto de tiempo para obtener material probatorio, se ha publicado la Orden Ministerial EHA/3124/2011 de 16 de noviembre que regula el pliego de bases que regirá la convocatoria de licencias, el 19 de noviembre de 2011 se inició el plazo de solicitud de licencias ya el 24 de noviembre hay un acta notarial que se aporta como medio de prueba. En consecuencia la actora ha dispuesto de más de 20 días para poder redactar la demanda, lo que es tiempo suficiente para poder presentarla y por ello no se considera justificado la concurrencia del carácter previo.
Junto a estos argumentos es necesario recordar la conducta que se imputa a las demandadas la fecha desde que se viene cometiendo por ellas.
Señalan las actoras que la conducta de las demandadas se subsumía en el art 15.2 de la LCD, es decir, la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. La doctrina (Massasguer en Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, ed. Civitas, pags 432 y ss) ha venido sosteniendo que en este precepto se incluyen tanto las normas que regulan de forma directa la estructura del mercado (atribuyendo monopolios o sistemas de licencias restringidas para el desarrollo de determinadas actividades), como las estrategias y conductas de los agentes que operan en el mercado tendentes a promover o asegurar la difusión de las prestaciones en el mercado, y ello con independencia de los objetivos político legislativos a que puedan obedecer. Y en la práctica se ha entendido que son normas reguladoras del orden concurrencial, en primer lugar las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad (SAP de Barcelona de 1/9/99; STS 24/W07; SAP Valencia, sección 9a, de 23 de enero de 2007, AAP de Madrid, sección 28“, de 2 de diciembre de 2011), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia(STS 23/05/05 que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios (STS 21/03/00 y 31/03/00). En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista).
La norma que se considera infringida es la que exige licencia a los operadores de juego por internet (Ley del Juego de 2011, RD 1613/2011 y 1614/2011 y Orden EHAB124/2011), normativa que efectivamente tiene por objeto el acceso a regular una actividad, y por ello estaría dentro de la órbita de la regulación de la actividad concurrencial. En concreto la Ley del Juego de 2011 que entró en vigor el 29 de mayo de 2011, que exige la tenencia de licencia administrativa para el juego online, por lo que consideran los actores que la conducta de los demandados (apuestas online) se realiza sin licencia, y por ello se estaría infringiendo la normativa. En consecuencia, al menos desde el 29 de mayo de 2011 se estaría efectuando por las demandadas las conductas infractoras, según la fundamentación que sostienen los actores. Pero es más, frente a la alegación realizada por los demandados que la conducta efectuada por ellos no sería ilegal, los demandantes sostienen que desde al menos el año 1977 el juego exigía la oportuna licencia, sin que sea posible la diferenciación entre juego online y juego presencial. Es cierto, en este sentido que la jurisprudencia comunitaria ha señalado que en el régimen del juego, internet en un mero cauce para la oferta de juegos de azar (STJUE 30 de junio de 2011, c-2l2/08, apartado 75) por lo que no procede efectuar un examen diferenciado (internet y tradicional), sino global con independencia del soporte a través del que se cruzan las apuestas(apartado 77), es decir, no tienen un régimen jurídico diferenciado sin perjuicio de algunas peculiaridades que pueden apreciarse en el ámbito de internet por la falta de contacto directo (STJUE de 8 de septiembre de 2010, c-46/08, apartados 101 y 102). Esto supone que las eventuales prohibiciones o restricciones que se exijan deben predicarse no solo del juego en formato tradicional, sino también por internet. Y llegamos a esta conclusión, porque entienden los demandantes que al menos desde el año 1977 era necesaria la obtención de licencia para el juego, independientemente del medio o cauce utilizado, y por ello también por vía internet.
Pues bien, siguiendo con este razonamiento postulado por la actora, si ha sido siempre necesaria la exigencia de licencia para el juego, no ha habido ningún cambio normativo que modifique la situación legal, ya que tanto con anterioridad como con posterioridad a la ley del Juego de 2011 era necesaria la autorización administrativa. Y si era necesaria la licencia o autorización administrativa con anterioridad a la entrada en vigor de la ley del Juego de 2011, las demandadas infringían la normativa también con anterioridad a la entrada en vigor de la ley del juego. En consecuencia, según la posición sostenida por las actoras, que por razones lógicas ( ya que no se llegará a analizar la apariencia de buen derecho), no obtendrá un apoyo o rechazo jurídico en esta resolución, las demandadas con anterioridad a la entrada en vigor venían cometiendo la conducta que se les atribuye. Y no cabe sostener que fuera desconocido por las actoras, ya que al menos desde el 13 de febrero de 2009 (documento nº 4 de la solicitud) se utilizaba por las demandadas el dominio “azartia.es” y “azartia.net”, y debe entenderse que se ha venido desplegando la actividad de juego online por ese cauce como lo demuestra la cumplimentación del modelo 763 relativo al impuesto sobre actividades de juego durante los trimestres 1 y 2 del 2011 (documentos 12, 13 y 23 de Electraworks); y ese conocimiento ya se tenía al menos en marzo de 2010 ya que la entidad ANESAR (a la que pertenecen las actoras) presentó recurso de reposición contra la denegación de incoación de expediente sancionador a las empresas que prestaban servicios de juego en internet y publicidad sin autorización administrativa (documento nº 26 de Electraworks) y denuncia que se presentó ante el Ministerio de Economía y Hacienda por estos motivos el 20 de abril de 2010 (documento n° 27 de Electraworks).
Por lo tanto, si las demandadas entendían que el juego por internet requería autorización administrativa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Juego de 2011 (29 de mayo), pero en todo caso desde su entrada en vigor, y si conocían que las demandadas venían realizando esa actividad, desde ese momento (e incluso antes), conocían la infracción de normas reguladoras y la eventual comisión del art 15.2 de la LCD. Esto supone que desde ese momento estaba en disposición de presentar la correspondiente demanda, y sin embargo ha dejado transcurrir, al menos, más de 6 meses (aunque más tiempo según su propia posición) desde que se cometía la conducta infractora sin que se haya justificado la imposibilidad de presentar la demanda.
En consecuencia no está justificada la presentación previa a la demanda de la medida cautelar, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de la infracción, lo que nos lleva a rechazar las medidas interesadas, ya que no debemos olvidar que los requisitos exigidos por la LEC para la adopción de las medidas cautelares son cumulativos por lo que basta; con que no concurra uno de ellos para que sea improcedente la concesión de las medidas cautelares solicitadas (en este sentido AAP de Madrid, sección 28ª, de 4 de diciembre de 2008)
CUARTO: Las costas se imponen a las actoras
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
PARTE DISPOSITIVA
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las medidas cautelares previas solicitadas por el procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de CODERE APUESTAS SA, MISURI SA y DESARROLLO ONLINE JUEGOS REGULADOS SA con expresa condena en costas a las actoras.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días desde la notificación, previa constitución del depósito.

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