JUZGADO MERCANTIL Nº 5
DE MADRID
AUTOS 766/11
AUTO
En Madrid, a 11 de
mayo de 2012
HECHOS
PRIMERO: Por el procurador D.
Arturo Romero Ballester en nombre y representación de CODERE APUESTAS SA,
MISURI SA y DESARROLLO ONLINE JUEGOS REGULADOS SA se presentó solicitud de
medida cautelar previa a la demanda consistente en:
1) La cesación
y prohibición del desarrollo de cualesquiera actividades de juego por canales
electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos que sean accesibles en
territorio español y, en particular, las actividades a través de internet
mediante el sitio web www.Azartia.com o cualesquiera otros dominios de internet
sobre los que ostenten un control efectivo, incluido cualquier dominio “.es” en
tanto éste no cuente con una licencia administrativa para ello.
2) La cesación
y prohibición de cualesquiera actividades de publicidad, bajo forma de
publicidad directa, de patrocinio, de merchandising o bajo cualquier otra
fórmula y a través de cualquier medio- incluidos los orales, escritos y
audiovisuales tales como prensa, internet, radio, televisión, rótulos, carteles
y cualquier otro tipo de espacio público a los que se tenga acceso desde
territorio español, estén o no situados dentro del mismo 3) La cesación y
prohibición de la obtención, uso, cesión o cualquier otro tratamiento de datos
personales obtenidos a través de actividades de juego online de clientes
situados en España.
4) La cesación
y prohibición de envío de comunicaciones comerciales individualizadas o masivas
a través de cualquier medio relativas a sus actividades de juego online cuyos
destinatarios sean personas situadas en territorio español y, en concreto, la
cesación y prohibición de realizar comunicaciones comerciales a los citados
destinatarios en las que se indique el nombre de nuevos dominios web en los que
las demandadas o terceros estén desarrollando o vayan a desarrollar actividades
de juego online.
SEGUNDO: Admitida a trámite la
solicitud se citó a las partes a una vista, en la que con carácter previo se
señaló que se había producido una carencia sobrevenida de objeto. Se rechazó la
carencia sobrevenida de objeto, y se volvió a citar a las partes a la vista,
invocando las demandadas la excepción de litispendencia y oponiéndose a la
adopción de la medida porque no concurrían los presupuestos
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO: Se ha solicitado por la
parte actora la adopción de la medida cautelar previa a la demanda, al amparo
de lo previsto en el art 730 de la LEC, que señala en su apartado 2° que podrán
solicitarse medidas cautelares previas a la demanda si quien en ese momento las
pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
Se invocó la excepción de
litispendencia y por Electraworks Limited la nulidad de actuaciones.
Respecto a la nulidad de
actuaciones se alude por la entidad Electraworks que la solicitud no se redactó
con claridad y precisión lo que afecta a su defensa.
La nulidad de actuaciones
requiere la infracción de normas procesales que causen indefensión a las
partes, y en el presente caso no se aprecia la existencia de infracción de
normas procesales por parte del órgano judicial. Si la solicitud adolece de
algún defecto (defecto legal en el modo de proponer la demanda) corresponde a
la parte demandada invocarlo y pedir que se subsane el defecto. También lo
puede apreciar el órgano judicial si aprecia defectos, pero en el presente
supuesto no se han observado estos defectos, y en su caso si los hubiera lo que
habría que hacer era su subsanación. No procede, por tanto acordar la nulidad
de actuaciones, en la medida que no consta la nulidad pretendida, sin perjuicio
de que la pretensión en los términos amplios realizados por los demandantes
pueda ser estimada, lo que afecta al fondo, pero no a nulidad de actuaciones.
Por otro lado es necesario
recordar, como se dijo en el auto de 9 de marzo de 2012 dictado por este
juzgado al resolver la petición de carencia sobrevenida de objeto por cierre de
la página Azartia.com que la petición de los actores es más amplia y abarca el
cese y prohibición de la conducta que se les imputa a las demandadas por
cualquier tipo de página web, no solo Azartia, así como actividades de
publicidad, tratamiento de datos y envío de comunicaciones comerciales,
conductas que no se vinculan con la página cerrada.
En segundo lugar se alude a la
existencia de litispendencia porque en el juzgado Mercantil n° 7 se sigue un
procedimiento por hechos similares.
Como dice la STS, Sala 1ª S
3-5-2007(referencia EDJ 2007/28960) la litispendencia exige identidad
subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior,
como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en
la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice,
literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide
plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la
litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya
que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro
Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación
de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o
de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no
quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada
exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en
cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo
hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es
preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de
noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente:
La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma
controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro
litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que
resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina
jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de
la cosa juzgada (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 8
de julio de 1994). La efectividad de la excepción impone que se trate de pleito
efectivamente pendiente anterior (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de
octubre y 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre de 1995).
Conforme a la STS 13-4-92 (RJ
1992, 3103), la identidad de la cosa y la identidad de la causa, suponen
coincidencia sobre los hechos e igualdad en las circunstancias determinantes
del derecho reclamado y de su exigibilidad, con correspondencia a las
peticiones que se suplicaron.
En cuanto a la causa, consiste en
el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en
el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, sin que la misma
pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan
argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en
la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en
ambos pleitos sea idéntica (STS ll mayo 1976 y 3 de abril de 1990). Dice la STS
de 10 de febrero de 2006 que la causa de pedir viene integrada por el conjunto
de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por
la parte actora (sentencia de 3 de mayo de 2000) 0, dicho de otra forma, por el
conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (sentencias
de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001). La identidad de la causa
de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad
en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad,
que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (sentencia de 27 de octubre
de 2000). No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando,
mediante el segundo pleito, Se han querido suplir o subsanar los errores
alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto
procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron
pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió (sentencias
de 30 de julio de 1996, 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000).
Ya hemos visto que para poder
apreciar la existencia de litispendencia es necesario que exista un
procedimiento previo, y en este punto no se ha justificado por la parte que la
ha invocado (Electraworks) que el procedimiento seguido ante el Mercantil 11° 7
es previo a este, por lo que la falta de justificación de este extremo,
presupuesto esencial y previo, impide que se pueda apreciar la litispendencia,
sin que sea necesario analizar los demás presupuestos.
SEGUNDO: La función normativa de
las medidas cautelares radica esencialmente en asegurar la ejecución de la
resolución que se dicte en el proceso principal. Como dice el artículo 721 de
la LEC las medidas cautelares tienden a asegurar la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. La
relevancia de estas medidas puede ser primordial para la efectividad de la
sentencia que se dicte en el procedimiento, habiendo llegado a señalar el
Tribunal Constitucional (STC 10-2-92) que la tutela efectiva judicial no es tal
sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución
judicial definitiva que recaiga en el proceso. En esta misma línea, la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de julio de
1990 señala que la necesidad de acudir al proceso por quien tiene razón no debe
convertirse en daño por esperar a que se la den.
Como toda medida cautelar, la
solicitada por el instante ha de cumplir las notas de temporalidad,
provisionalidad, discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, ya que se
le asigna una función de garantía de la sentencia estimatoria que recaiga, pero
dotando al proceso cautelar de una autonomía propia. Así, dice el art 726 de la
LEC que la medida ha de conducir a hacer posible la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, y que no
sea susceptible de ser sustituida por otra menos gravosa. Además rigen los
principios dispositivos y de aportación de parte, con justificación, por parte
del solicitante, de la concurrencia de los presupuestos exigidos para su
adopción(art 732 LEC), y de contradicción, antes o después de la adopción,
conforme recogen los artículo 733 y 734 de la LEC. También debe reunir los
requisitos previstos en el art 728 de la LEC consistentes en el peligro por
mora procesal, apariencia de buen derecho y ofrecimiento de caución.
a) El fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho implica que la existencia del derecho o interés
jurídico afirmado ha de parecer verosímil, suficiente para que según un cálculo
de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho
en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. Ahora bien, no es
exigible una plena declaración jurídica, ya que en ese supuesto el cautelar
sustituiría al proceso principal., siendo suficiente acreditar la apariencia.
La LEC hace referencia a un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento
de su pretensión, acreditándose principalmente de forma documentada, aunque se
admite cualquier otro medio (art 728.2 LEC)
b) El requisito de periculum in
mora consiste en el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del
retraso de la resolución definitiva. Es necesario que el solicitante justifique
el periculum, peligro por la mora procesal, es decir, que se justifique que en
el caso concreto, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no
adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la
efectividad de tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria, tal como exige el art 728.1 de la LEC. Se fundamenta en el riesgo
de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de
un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva; así el peligro en
la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben
otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos
supuestos en los que la mera interpretación de la demanda puede llevar a
actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual
sentencia de condena.
En la doctrina se ha señalado que
el «periculum in mora» vendrá configurado por una doble conceptuación: peligro
de infructuosidad y peligro de tardanza, que harán que el peligro actúe como
fundamento de la cautela a la vez que como criterio delimitador de la misma.
Además se han señalado varios tipos de riesgos: 1) riesgos que amenazarían la
posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es
decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla.; 2)
riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una
ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si
no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente
cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución
específica en una ejecución dineraria; 3) riesgos que amenazarían la
inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares
correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución
de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse
con una situación irreversible; 4) riesgos que amenazan la utilidad práctica de
los efectos no ejecutivos de la sentencia.
Basta al solicitante justificar
posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para
ejecutar la eventual sentencia de condena. El requisito del «periculurn in
mora» se debe concretar, según la doctrina, en un peligro actual que,
obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte
sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En
consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los hechos que
fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y
que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse
efectiva la eventual sentencia estimatoria; por ello no se permite que con la
medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el
solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones
por las que no se han solicitado las medidas. En este sentido dice el auto del
Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que “...sólo
podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el
caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no
adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la
efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria». La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la
adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter
objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la ejecutividad de la
resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del
solicitante en la existencia del peligro. ”
El requisito del periculum in
mora exige alegar y probar la probabilidad concreta de peligro para la
efectividad de la resolución que se dicte; es decir se ha de acreditar la
existencia de peligro actual que reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta
que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia
estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los
hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro
alegado y que pueden determinar que, contestadas en el futuro, impidan que
pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.
Ahora bien, no debe olvidarse que
la LEC admite la adopción de medidas cautelares anticipatorios que tienen gran
relevancia en los procedimientos sobre propiedad industrial e intelectual y
competencia desleal, en especial si se ejercen acciones de cesación o
prohibición de determinadas conductas. Así, como dice el AAP de Madrid, sección
28ª, de ll de septiembre de 2008 “..taIes
medidas garantizan la efectividad del derecho accionada, no tanto porqué
faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de
dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que,
"prima facie ", se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave
el daño que se está causando al actor, facilitando que la ejecución de la
sentencia tenga el efecto tutelador de sus derechos perseguido por el
demandante (en este sentido, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona,
Secc. 151 núm. 229/2005, de 30 septiembre y de esta Sala, núm. 129/ 2007, de 29
de mayo ). Es posible, por lo tanto, adoptar medidas que aseguren la
ejecución de la resolución, como también las que tienden a conservar el objeto
o incluso a anticipar el fallo, tal como se deduce del artículo 726 de la
LEC(en este sentido AAP de Barcelona sección 15“, de 22 de febrero de 2007). En
estos supuestos el periculum in mora vendrá determinado por evitar la
agravación del daño al instante derivado del mantenimiento de la conducta
aparentemente infractora hasta que recaiga la sentencia
c) Caución: establece el art
728.3 de la LEC que el solicitante deberá prestar caución suficiente para
responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la
adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. La
determinación corresponderá al tribunal atendida la naturaleza y contenido de
la pretensión, y valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud.
Por otro lado puede exigirse
también otra serie de presupuestos cuando se pide la adopción de la medida sin
audiencia de parte, o con carácter previo a la demanda.
TERCERO: La parte actora ha
interesado la adopción de la medida con carácter previo a la demanda, lo que
requiere analizar y acreditar, en primer lugar que concurren las razones que
justifiquen la solicitud previa a la demanda, y con posterioridad los
requisitos propios de las medidas cautelares
Las razones de urgencia o de
necesidad a las que alude el artículo 730.2 de la LEC son las que justifican la
presentación de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, que se
relacionan con el proceso de confección de la demanda principal cuyo tiempo no
se relaciona necesariamente con la presentación de la solicitud. Se trata de
razones de urgencia distintas y que por ello no pueden identificarse ni con el
periculum in mora que justifica la adopción de medidas cautelares, ni con las
“razones de urgencia o necesidad” a las que alude el artículo 733.2 LEC. Como
dice el AAP de Madrid, sección 28ª, de 22 de enero de 2010 no puede confundirse
con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares y
previsto en el art. 728.1 de la LEC (sí así ocurriera la solicitud de medidas
cautelares con carácter previo quedaría desprovista de singularidad, y el
requisito adicional del artículo 730.2 resultaría vaciado de significado), ni
tampoco con la urgencia que justifica la posibilidad de adoptar las medidas
cautelares sin audiencia del demandado, ya que puede estar justificada la
urgencia o necesidad de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda
porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto
con la demanda, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas
inaudita parte porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar
comprometida por el mero transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los
trámites de citación y celebración de la vista, ni se aprecie razón alguna para
temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar
las medidas pudieran comprometer su buen fin.
Por otro lado, es necesario
determinar previamente cual va a ser la pretensión definitiva que se articule
en la misma para determinar si existe o no correlación entre ambas (AAP Cádiz
de 14 de marzo de 2005), no bastando la alusión a conceptos generalizados,
debiendo precisarse datos concretos para determinar la procedencia de tales
medidas. Por lo tanto, como presupuesto previo se requiere que la medida sea
instrumental o idónea, y ello exige una correlación entre la solicitud de las
medidas cautelares y la petición del procedimiento principal, de manera que si
se estima la pretensión principal, los efectos y consecuencias sean los propios
de la medida que se adoptó. Esto supone que la ausencia de interrelación entre
ambas supondría el rechazo de la medida cautelar, ya que en suma, ésta se
caracteriza por garantizar la efectividad de la resolución de fondo recaída en
el procedimiento principal. Pues bien, este presupuesto aparece acreditado. La
presentación de la demanda versará sobre el ejercicio de acciones de
competencia desleal, para los que son competentes los juzgados mercantiles
Con relación al carácter previo a
la demanda, es preciso traer a colación las consideraciones contenidas por la
AP de Madrid sec 28ª, especializada en asuntos propios de lo mercantil en los
autos de 20 de diciembre y 22 de febrero de 2007, y I5 y 22 de enero de 2010
que puedan sistematizarse de la siguiente forma:
a) Se trata de
una excepción respecto al régimen ordinario, previsto en el art. 730.1 de la
LEC, consistente en la solicitud de tales medidas con la demanda principal.
b) No puede
ser confundido o identificado con el del peligro en la demora propio de todas
las medidas cautelares y previsto en el art. 728.1 de la Ley, porque si fuera
así la solicitud de medidas previas quedaría desprovista de singularidad, y el
requisito adicional del art. 730.2 de la LEC resultaría vaciado de significado.
Sin embargo, no puede considerarse en principio que ningún contenido de una
disposición legal, en este caso el art. 730.2 sea superfluo o carezca de
significado.
c) La
necesidad y urgencia ha de relacionarse necesariamente con la existencia de
motivos que impidan o dificulten gravemente a la solicitante la presentación
inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, con la que de
ordinario han de solicitarse las medidas cautelares, y que provoquen que en el
periodo imprescindible para preparar la presentación tal demanda
(necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20
días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos
que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en
la eventual sentencia estimatoria.
d) Sin ese
"plus" añadido no solamente se desconoce el régimen legal de las
medidas cautelares previas a la demanda que resulta de los preceptos legales
mencionados, sino que se incurre en el riesgo de que tales medidas cautelares
puedan utilizarse como una herramienta no conectada necesariamente a la
promoción de un proceso principal, y sean utilizadas como simple medio de
presión a las personas frente a las que se solicita, o como medio de
anticiparse y situarse en mejor posición, de modo injustificado, que otros
perjudicados que se encuentran en la misma situación que los recurrentes.
A modo de ejemplo se ha
considerado que estaría justificada la petición previa a la demanda cuando no
fuera posible redactar una demanda en atención a su complejidad, necesidad de
elaborar informes periciales para su debida fundamentación, dificultad de
acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los
documentos que han de acompañarla, cuando provoquen que en el periodo
imprescindible para preparar la presentación tal demanda (necesariamente breve,
puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la
adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o
dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual
sentencia estimatoria (AAP de Madrid, sección 28ª de 22 de enero de 2010).
La parte actora señala en el
fundamento jurídico 16° de su solicitud que la urgencia de la presentación
previa se centra en la necesidad de obtener informes periciales, por la
dificultad de determinar el alcance de las conductas desleales, documentación e
información compleja de obtener y por la dilación por traducciones.
Es cierto que se alude a alguna
de las causas que se invocan con carácter general por la sección 28 de la AP de
Madrid, pero no basta la mera alegación de circunstancias sino la necesidad de
su acreditación. En este sentido se alude por el actor la necesidad de obtener
informes periciales, y por la actora se indica que para presentar la demanda y
cumplir con las obligaciones de cuantificación de la indemnización se necesita
llevar a cabo un complejo estudio económico pericial. Sin embargo se trata de
una mera manifestación la existencia de complejo estudio económico pericial sin
soporte, es decir, no se ha aportado ni siquiera el encargo de una pericial y
la manifestación del perito de no poder realizar el informe en un breve plazo,
que en todo caso no debemos olvidar que el breve plazo no puede ser superior a
20 días; y ello sin olvidar que cabe el anuncio del dictamen pericial para
aportarse con posterioridad a la presentación de la demanda.
También se indica por la actora
la existencia de dificultad en la determinación del alcance de las conductas
desleales. No puede admitirse esta justificación, ya que no hay dato alguno que lo sostenga y además podría ser utilizada por cualquier demandante para indicar
que no puede presentar conjuntamente la demanda. Tampoco la alusión a la
documentación e información compleja de obtener está justificado en el presente
caso. No se indica el tipo de documentación que necesita para la presentación
de la demanda, ni en qué medida esa documentación no la pueden obtener, ya que
además no debemos olvidar la existencia del art 328 de la LEC. En este punto,
en su fundamentación no se señala la documentación que se necesita ni para qué
está destinada, lo que le correspondía fundamentalmente a la parte actora. Y
por último, tampoco la dilación por traducción justifica la presentación
previa, ya que necesariamente se tendrían que traducir los documentos para el
traslado a las demás partes por tener su domicilio fuera de España.
Por otro lado, no debemos tener en
cuenta una serie de circunstancias que apoyan la falta de justificación del
carácter previo de la demanda. La parte ha tenido tiempo suficiente para la
presentación de la solicitud, como lo demuestra el que su escrito tenga 60
páginas, lo que evidencia que ha dispuesto de tiempo para su redacción, y
perfectamente podía haber presentado la demanda. Además ha aportado un informe
pericial, lo que supone que ha dispuesto de tiempo para obtener material
probatorio, se ha publicado la Orden Ministerial EHA/3124/2011 de 16 de
noviembre que regula el pliego de bases que regirá la convocatoria de
licencias, el 19 de noviembre de 2011 se inició el plazo de solicitud de
licencias ya el 24 de noviembre hay un acta notarial que se aporta como medio
de prueba. En consecuencia la actora ha dispuesto de más de 20 días para poder
redactar la demanda, lo que es tiempo suficiente para poder presentarla y por
ello no se considera justificado la concurrencia del carácter previo.
Junto a estos argumentos es
necesario recordar la conducta que se imputa a las demandadas la fecha desde
que se viene cometiendo por ellas.
Señalan las actoras que la
conducta de las demandadas se subsumía en el art 15.2 de la LCD, es decir, la
simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la
actividad concurrencial. La doctrina (Massasguer en Comentarios a la Ley de
Competencia Desleal, ed. Civitas, pags 432 y ss) ha venido sosteniendo que en
este precepto se incluyen tanto las normas que regulan de forma directa la estructura
del mercado (atribuyendo monopolios o sistemas de licencias restringidas para
el desarrollo de determinadas actividades), como las estrategias y conductas de
los agentes que operan en el mercado tendentes a promover o asegurar la
difusión de las prestaciones en el mercado, y ello con independencia de los
objetivos político legislativos a que puedan obedecer. Y en la práctica se ha
entendido que son normas reguladoras del orden concurrencial, en primer lugar
las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir,
el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que
regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el
acceso a una actividad (SAP de Barcelona de 1/9/99; STS 24/W07; SAP Valencia,
sección 9a, de 23 de enero de 2007, AAP de Madrid, sección 28“, de 2 de
diciembre de 2011), el régimen de elaboración y comercialización de un bien
bajo una denominación de origen o indicación de procedencia(STS 23/05/05 que
alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de
calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen
dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación
de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en
materia de precios (STS 21/03/00 y 31/03/00). En tercer lugar, las que
determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado,
como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por
último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las
estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la
ordenadora del comercio minorista).
La norma que se considera
infringida es la que exige licencia a los operadores de juego por internet (Ley
del Juego de 2011, RD 1613/2011 y 1614/2011 y Orden EHAB124/2011), normativa
que efectivamente tiene por objeto el acceso a regular una actividad, y por
ello estaría dentro de la órbita de la regulación de la actividad concurrencial.
En concreto la Ley del Juego de 2011 que entró en vigor el 29 de mayo de 2011,
que exige la tenencia de licencia administrativa para el juego online, por lo
que consideran los actores que la conducta de los demandados (apuestas online)
se realiza sin licencia, y por ello se estaría infringiendo la normativa. En
consecuencia, al menos desde el 29 de mayo de 2011 se estaría efectuando por
las demandadas las conductas infractoras, según la fundamentación que sostienen
los actores. Pero es más, frente a la alegación realizada por los demandados
que la conducta efectuada por ellos no sería ilegal, los demandantes sostienen
que desde al menos el año 1977 el juego exigía la oportuna licencia, sin que
sea posible la diferenciación entre juego online y juego presencial. Es cierto,
en este sentido que la jurisprudencia comunitaria ha señalado que en el régimen
del juego, internet en un mero cauce para la oferta de juegos de azar (STJUE 30
de junio de 2011, c-2l2/08, apartado 75) por lo que no procede efectuar un
examen diferenciado (internet y tradicional), sino global con independencia del
soporte a través del que se cruzan las apuestas(apartado 77), es decir, no
tienen un régimen jurídico diferenciado sin perjuicio de algunas peculiaridades
que pueden apreciarse en el ámbito de internet por la falta de contacto directo
(STJUE de 8 de septiembre de 2010, c-46/08, apartados 101 y 102). Esto supone
que las eventuales prohibiciones o restricciones que se exijan deben predicarse
no solo del juego en formato tradicional, sino también por internet. Y llegamos
a esta conclusión, porque entienden los demandantes que al menos desde el año
1977 era necesaria la obtención de licencia para el juego, independientemente
del medio o cauce utilizado, y por ello también por vía internet.
Pues bien, siguiendo con este
razonamiento postulado por la actora, si ha sido siempre necesaria la exigencia
de licencia para el juego, no ha habido ningún cambio normativo que modifique
la situación legal, ya que tanto con anterioridad como con posterioridad a la
ley del Juego de 2011 era necesaria la autorización administrativa. Y si era
necesaria la licencia o autorización administrativa con anterioridad a la
entrada en vigor de la ley del Juego de 2011, las demandadas infringían la normativa
también con anterioridad a la entrada en vigor de la ley del juego. En
consecuencia, según la posición sostenida por las actoras, que por razones
lógicas ( ya que no se llegará a analizar la apariencia de buen derecho), no
obtendrá un apoyo o rechazo jurídico en esta resolución, las demandadas con
anterioridad a la entrada en vigor venían cometiendo la conducta que se les
atribuye. Y no cabe sostener que fuera desconocido por las actoras, ya que al
menos desde el 13 de febrero de 2009 (documento nº 4 de la solicitud) se
utilizaba por las demandadas el dominio “azartia.es” y “azartia.net”, y debe
entenderse que se ha venido desplegando la actividad de juego online por ese
cauce como lo demuestra la cumplimentación del modelo 763 relativo al impuesto sobre
actividades de juego durante los trimestres 1 y 2 del 2011 (documentos 12, 13 y
23 de Electraworks); y ese conocimiento ya se tenía al menos en marzo de 2010
ya que la entidad ANESAR (a la que pertenecen las actoras) presentó recurso de
reposición contra la denegación de incoación de expediente sancionador a las
empresas que prestaban servicios de juego en internet y publicidad sin
autorización administrativa (documento nº 26 de Electraworks) y denuncia que se
presentó ante el Ministerio de Economía y Hacienda por estos motivos el 20 de
abril de 2010 (documento n° 27 de Electraworks).
Por lo tanto, si las demandadas
entendían que el juego por internet requería autorización administrativa con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Juego de 2011 (29 de mayo),
pero en todo caso desde su entrada en vigor, y si conocían que las demandadas
venían realizando esa actividad, desde ese momento (e incluso antes), conocían
la infracción de normas reguladoras y la eventual comisión del art 15.2 de la
LCD. Esto supone que desde ese momento estaba en disposición de presentar la
correspondiente demanda, y sin embargo ha dejado transcurrir, al menos, más de
6 meses (aunque más tiempo según su propia posición) desde que se cometía la
conducta infractora sin que se haya justificado la imposibilidad de presentar
la demanda.
En consecuencia no está
justificada la presentación previa a la demanda de la medida cautelar, dado el
tiempo transcurrido desde la comisión de la infracción, lo que nos lleva a
rechazar las medidas interesadas, ya que no debemos olvidar que los requisitos
exigidos por la LEC para la adopción de las medidas cautelares son cumulativos
por lo que basta; con que no concurra uno de ellos para que sea improcedente la
concesión de las medidas cautelares solicitadas (en este sentido AAP de Madrid,
sección 28ª, de 4 de diciembre de 2008)
CUARTO: Las costas se imponen
a las actoras
Vistos los artículos citados y
demás de general y pertinente aplicación
PARTE DISPOSITIVA
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO
las medidas cautelares previas solicitadas por el procurador D. Arturo Romero
Ballester en nombre y representación de CODERE APUESTAS SA, MISURI SA y
DESARROLLO ONLINE JUEGOS REGULADOS SA con expresa condena en costas a las
actoras.
Notifíquese esta resolución a las
partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que
deberá interponerse en el plazo de 20 días desde la notificación, previa
constitución del depósito.
Así lo acuerdo, mando y firmo,
Javier García Marrero, MagistradoJuez del Juzgado de lo Mercantil n° 5 de
Madrid y de su partido.
Subrayo algunas argumentaciones que pueden resultar algunas de perogrullo y otras kafkianas...
Posts relacionados:
Subrayo algunas argumentaciones que pueden resultar algunas de perogrullo y otras kafkianas...
Posts relacionados:
Empresas del juego offline denuncian al juego
online ante Protección de Datos al mismo tiempo que se oponen a la nueva ley
antitabaco! 14/05/2011
El sheriff “Lobo-Codere” en busca de uno de los hermanos “Dalton-Bwin” (Codere denuncia a Bwin) 23/02/2011
El juego presencial español presenta la denuncia contra el juego online de la mano de Garrigues 4/05/2010
El sheriff “Lobo-Codere” en busca de uno de los hermanos “Dalton-Bwin” (Codere denuncia a Bwin) 23/02/2011
El juego presencial español presenta la denuncia contra el juego online de la mano de Garrigues 4/05/2010
No hay comentarios:
Publicar un comentario