El lunes 18 Cincodias publicaba un artículo sobre una denuncia presentada por el juego presencial hace tres años contra las empresas de juego online
por considerar que se les concedía una ventaja fiscal favorable equivalente a
una ayuda de Estado.
“…La investigación de la Comisión Europea, sin embargo, ha
concluido que esa norma no supone una ayuda de estado para las compañías de
juego por internet. Y la nueva comisaria de Competencia, Margrethe Vestager, ha
dado por cerrado el caso. No obstante, la resolución de Vestager, fechada el 17
de marzo, ofrece a los denunciantes la posibilidad de analizar de nuevo la Ley,
según sea su aplicación concreta en cada Comunidad. Hasta ahora, ninguna
Comunidad ha aplicado el recargo previsto en la Ley, según la información
remitida a la Bruselas por las autoridades españolas. Pero esa posibilidad
existe y puede materializarse en cualquier momento, máxime en un período de
estrecheces presupuestarias como el actual.”
Esta noticia puede producir cierta estupor a
los operadores de juego online si se lee hasta el final cuando habla de la posibilidad de aplicar un recargo. Los operadores online ya sufren un impuesto de los más elevados de
Europa y solo faltaría que se les aplicase además un recargo autonómico. De
todos modos, no creo que ningún regulador autonómico en su sano juicio se le ocurra ni siquiera planteárselo.
A continuación la decisión de la Comisión:
Excelentísimo
señor Ministro:
1. PROCEDIMIENTO
(1) El 9 de marzo de 2012, los servicios de la Comisión
recibieron una denuncia presentada por una asociación que representa los
intereses de las empresas de ese sector y una sociedad cotizada en bolsa cuya
actividad se centra, principalmente, en el ámbito de los juegos presenciales. La denuncia impugnaba el régimen
fiscal establecido en la Ley española de regulación del juego (en lo sucesivo,
«la Ley del juego»1). Según el denunciante, el
sistema impositivo contemplado en esa norma da lugar a la concesión de un trato
fiscal favorable a los operadores de juegos de azar en línea frente a los
operadores de juegos presenciales.
(2) Los servicios de la Comisión enviaron una solicitud de
información a las autoridades españolas por cartas de 25 de mayo y 18 de septiembre
de 2012. Las autoridades españolas remitieron su respuesta mediante escrito de
29 de octubre de 2012.
(3)
Teniendo en cuenta la información presentada por los denunciantes y las
autoridades españolas, los servicios de la Comisión llegaron a la conclusión
preliminar, en una carta dirigida a los denunciantes el 9 de agosto de 2013, de
que la medida impugnada no constituía, a priori, una ayuda estatal a tenor del
artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE).
1 Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Boletín Oficial del Estado de 28 de mayo de 2011, número 127, sección I, página 52976.
(4) Mediante carta de 9 de septiembre de 2013, los
denunciantes refutaron el dictamen preliminar adoptado por los servicios de la
Comisión y presentaron observaciones suplementarias en relación con la medida.
Los denunciantes insistieron en que la Comisión adoptase una posición sobre la
cuestión.
(5) Mediante carta de 15 de noviembre de 2013, el escrito
del denunciante y la evaluación preliminar de los servicios de la Comisión se
remitieron a las autoridades españolas, quienes presentaron sus observaciones
mediante carta de 21 de enero de 2014.
2. DESCRIPCIÓN DE LA MEDIDA
2.1. Marco jurídico:
Distribución de competencias en la tributación de las actividades de juego y
Ley del juego española 13/2011, de 28 de mayo
2.1.1. Ley del
juego española
(6) La
Ley del juego establece el marco jurídico para las actividades del juego que se
desarrollan a nivel nacional. Con arreglo a su artículo 1, el objetivo
principal es la protección de los menores, los consumidores y el orden público,
así como la prevención de la adicción al juego y el fraude. El marco jurídico
de la Ley del Juego se entiende sin perjuicio del marco jurídico previsto en
los Estatutos de las Comunidades Autónomas en lo que respecta al desarrollo de
las actividades de juego2. En especial, y por primera
vez, la Ley del juego contempla también un marco regulador para las actividades
de juego a través de canales en línea, electrónicos e interactivos3.
(7) El artículo 2 de la Ley del juego define las actividades
del juego de azar que entran dentro de su ámbito de aplicación material:
loterías, apuestas, rifas, juegos ocasionales (de carácter esporádico) y
actividades de juego transfronterizas en la medida en que se desarrollen a
nivel nacional.
(8) Los
artículos 48 y 49 de la Ley del juego establecen el régimen fiscal aplicable a
las actividades de juego que se desarrollan a nivel nacional y que entran en el
ámbito de aplicación de la Ley. De conformidad con el artículo 48,
apartado 2, de la Ley, las actividades de juego distintas de la lotería de
ámbito estatal están sujetas al impuesto correspondiente. Los tipos impositivos
aplicables se establecen en el artículo 48, apartado 7, números 1º a 12º, y se
sitúan entre el 10 % y el 25 % dependiendo de la actividad de juego de que se
trate:
1) Apuestas deportivas mutuas: 22
% del importe total de las apuestas.
2) Apuestas deportivas de
contrapartida: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios.
3) Apuestas deportivas.
2 Esto significa, en la práctica, que determinadas actividades de juego, tales como los casinos presenciales o las máquinas recreativas, entrarían en el marco jurídico dispuesto por los Estatutos de Autonomía.
3 Antes de la adopción de la Ley del juego, el sector del juego en línea no estaba regulado en España. La aparición del juego en línea exigió dar una respuesta legislativa al nuevo fenómeno. En este sentido, la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información estableció un futuro mandato para regular las actividades de juego y las apuestas a través de medios en línea y telemáticos.
4) Apuestas hípicas mutuas: 15 %
del importe total de las apuestas.
5) Apuestas hípicas de
contrapartida: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios.
6) Otras apuestas mutuas: 15 %
del importe total de las apuestas.
7) Otras apuestas de
contrapartida: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios
8) Otras apuestas cruzadas: 25 %
del importe total de las apuestas menos los premios.
9) Rifas: 20 % del importe total
de las apuestas.
10) Concursos: 20 % del importe
total de las apuestas
11) Combinaciones aleatorias con
fines publicitarios o promocionales: 10 % del importe total de las apuestas.
12) Otros juegos: 25 % del
importe total de las apuestas menos los premios.
(9) El
artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego establece que las Comunidades
Autónomas pueden incrementar el tipo impositivo ya previsto en la Ley del juego
hasta un máximo del 20 %, siempre y cuando se cumplan las dos
condiciones siguientes:
I. La actividad de juego ha de
ser desarrollada por un operador con residencia fiscal en la Comunidad Autónoma
de que se trate.
II. Ese incremento del 20 % se
aplicará, exclusivamente, a la parte de la base imponible correspondiente a los
ingresos obtenidos de los jugadores con residencia fiscal en dicha Comunidad
Autónoma.
(10) El artículo 48, apartado 9, establece que la gestión
del impuesto corresponderá a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sin
perjuicio de lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades
Autónomas y las leyes en materia de cesión de tributos entre el Estado y las
Comunidades Autónomas. En cualquier caso, la recaudación obtenida por las actividades
de juego en línea se distribuirá a las Comunidades Autónomas, en proporción a
las cantidades jugadas por los residentes de cada Comunidad Autónoma.
2.1.2. Reparto de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de la
tributación de las actividades de juego
(11) La Constitución española establece un sistema de
reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas4. Aunque en la Constitución
española no se hace referencia explícita a la regulación de las actividades del
juego, ha sido el Tribunal Constitucional español quien ha definido y
delimitado el alcance de las competencias estatales y autonómicas relativas a
la regulación de la actividad del juego5.
(12) Según las autoridades españolas, son competencias
autonómicas las atribuidas expresamente a cada Comunidad Autónoma en sus
respectivos Estatutos de Autonomía. En la mayoría de ellos, con excepción de
los de Ceuta y Melilla, se asumen las competencias tributarias sobre las
actividades del juego que tengan lugar en su territorio. El Estado ha
transferido a las Comunidades Autónomas competencias legislativas para regular
las actividades del juego que se desarrollen en su territorio así como la competencia
para determinar el régimen fiscal de los tributos que se les apliquen.
4 Artículos 149 y 150 de la Constitución española de 1978.
5 Véanse las sentencias del Tribunal Constitucional español («TC») de 26 de mayo, STC 163/1994, y de 15 de marzo, STC 35/2012.
(13) Según los artículos 25 y 45 de la Ley 22/2009, de 18 de
diciembre de 2009, por la que se regula el sistema de financiación de las
Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía,
los tributos sobre el juego se consideran impuestos cedidos por el Estado a las
Comunidades Autónomas. Según el artículo 50 de esa Ley, las Comunidades
Autónomas pueden asumir competencias legislativas sobre los siguientes aspectos
fiscales: exenciones, base imponible, tipos de gravamen, cuotas fijas,
bonificaciones, así como otros aspectos relativos a la aplicación de los
tributos.
(14) Antes de la aprobación de la Ley del juego, la
tributación de las actividades del juego a nivel nacional se regía por dos
normas de ámbito estatal: el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, por el
que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos
de suerte, envite o azar y apuestas, modificado por el Real Decreto 2221/1984;
y el Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el texto
refundido de Tasas Fiscales. El Real Decreto-Ley 16/1977 establecía la
tributación de los juegos de azar, mientras que el Real Decreto 2221/1984
establecía la fiscalidad de rifas, tómbolas y combinaciones de apuestas de
manera complementaria. Es decir, si una Comunidad Autónoma optara por no
establecer el régimen fiscal aplicable a las actividades del juego que se
desarrollen en su territorio, se aplicaría el régimen fiscal de las actividades
de juego contemplado en esas dos normas de ámbito estatal.
(15) Tras la adopción de la Ley del juego se modificaron el
artículo 3, apartado 1, del Real Decreto-Ley 16/1997 y el artículo 36 del
Decreto 3059/1966 para excluir de su ámbito de aplicación aquellos impuestos ya
regulados por la Ley del juego6.
6 Véase la Disposición final quinta de la Ley del juego.
(16) En
consecuencia, las Comunidades Autónomas son competentes para legislar sobre las
actividades del juego que tienen lugar en su territorio, y la regulación de
dichas actividades en el Estatuto de Autonomía prevalece sobre la estatal.
La Ley del juego, en conjunción con el Decreto-Ley 16/1977 y el Decreto
3059/1966, establece una marco regulador subsidiario (incluida la tributación)
para las actividades de juego que se aplicaría en aquellas Comunidades
Autónomas que no hubieran legislado en ese sector.
(17) Además, existen determinadas actividades de juego que
no se pueden desarrollar a nivel regional y que son solo de ámbito nacional. El
marco jurídico aplicable a estas actividades es exclusivamente el de la Ley del
juego. Este es el caso, por ejemplo, de la lotería nacional, las apuestas
mutuas deportivo benéficas o las actividades de juego en línea de ámbito
supranacional.
2.2. Argumentos invocados por el
denunciante
(18)
Los denunciantes son una sociedad cotizada que desarrolla su actividad en el
sector del juego y una asociación que representa los intereses de las empresas
del sector de las máquinas recreativas.
(19)
Según los denunciantes, el régimen fiscal establecido en la Ley del juego constituye
una ayuda estatal ilegal con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE.
La prestación de servicios
de juego está sujeta a tributaciones diferentes según el canal de distribución
(en línea o presencial), con el resultado de que los operadores de juegos en
línea tienen que pagar menos impuestos que los operadores presenciales cuando
llevan a cabo actividades de juego equivalentes.
(20) Los denunciantes alegan que el régimen de tributación
establecido en la Ley del juego otorga una ventaja selectiva a los operadores de
juegos en línea, consistente en una reducción de sus cargas fiscales frente a
las de los operadores presenciales. En el presente asunto, el sistema de
referencia sería el régimen fiscal aplicable a las actividades del juego. Los operadores
del juego en línea y presencial están en una situación de hecho y de derecho
comparable, dado que desarrollan la misma actividad de juego, pero a través de
canales diferentes. Por lo tanto, el régimen fiscal común o normal aplicable en
España a las actividades de juego es el régimen fiscal aplicable a todas las
actividades de juego, con independencia de que haya sido adoptado por las
autoridades centrales o autonómicas. La disposición de la Ley del juego
constituye una excepción al régimen común (con independencia de la atribución
de competencias), en la medida en que distingue entre operadores económicos que
se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable.
(21) Los denunciantes consideran que la jurisprudencia de
las Azores sobre la selectividad regional no es aplicable al asunto que nos
ocupa. La medida en cuestión se refiere a una ventaja otorgada a los operadores
de juegos en línea, tanto a nivel nacional como autonómico. Por otra parte, la
determinación del sistema de referencia no debe depender de la atribución de
competencias fiscales a las autoridades autonómicas de conformidad con el marco
constitucional pertinente, que establece el reparto de competencias fiscales
entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
(22) Los denunciantes alegan que la diferencia de trato fiscal
entre el juego en línea y presencial no puede justificarse por la lógica
interna del régimen fiscal. El establecimiento de un tipo impositivo inferior
para los productos de juego en línea no contribuye a alcanzar los objetivos de
la protección de los consumidores y los menores, la prevención del fraude, el
blanqueo de capitales o cualquier otra actividad ilegal.
(23) La medida también tiene por efecto falsear la competencia
y afectar al comercio interior de la UE, ya que el trato fiscal diferenciado
refuerza la posición de los operadores en línea en comparación con los
operadores presenciales que compiten en el interior de la UE.
(24) Los denunciantes afirman que la medida impugnada no
puede declararse compatible con el mercado interior con arreglo al artículo
107, apartados 2 y 3, del TFUE, dado que no es el instrumento apropiado para
responder al objetivo de interés común contemplado por la Ley 13/2011, a saber,
asegurar «una mayor eficacia en el cumplimiento de los objetivos ineludibles de
tutela y protección social de los menores y de los participantes en los juegos,
al tiempo que se pretenden alcanzar otras importantes finalidades como son la
prevención de actividades fraudulentas y de blanqueo de capitales [...]».
(25) Los denunciantes ponen en duda la relación entre el
establecimiento de impuestos más bajos para las actividades de juego en línea y
el logro de objetivos tales como la protección de los menores y otras personas
vulnerables o la prevención de actividades fraudulentas y de blanqueo de
capitales. Los denunciantes consideran que la consecución de esos objetivos
queda garantizada más bien mediante las medidas disciplinarias previstas en la
Ley del juego. Según los denunciantes, si se sopesan los posibles efectos
negativos frente al logro de un objetivo de interés común, la medida no está
bien diseñada ni sirve a un objetivo de interés común.
2.3. Argumentos de las
autoridades españolas
(26)
Según las autoridades españolas, el juego ha experimentado una rápida y profunda
transformación debido a la evolución tecnológica, que ha impulsado la aparición
de actividades de juego a distancia a través de Internet y otros medios electrónicos.
Antes de la adopción de la Ley del juego, el marco regulador de las actividades
de juego, en vigor desde 1977, resultaba insuficiente para dar una respuesta
satisfactoria al nuevo fenómeno de los juegos en línea. Por esa razón, era
necesario establecer nuevos mecanismos reglamentarios que ofrecieran seguridad
jurídica a los operadores y jugadores, teniendo en cuenta la protección de los
menores y otras personas vulnerables, así como la defensa del orden público y
la prevención del fraude, el blanqueo de dinero y la financiación de actividades
delictivas.
(27)
Las autoridades españolas han indicado que, dado el carácter supranacional del juego
en línea, se consideró necesario aprobar una ley de ámbito territorial nacional.
Por tanto, era imposible circunscribir las competencias sobre la tributación de
las actividades de juego en línea al ámbito territorial de las Comunidades
Autónomas.
(28) Según las autoridades españolas, el objetivo principal
de la Ley del juego es la creación de un marco regulador adecuado para las
actividades del juego de ámbito nacional, que ofrezca seguridad jurídica tanto
a los operadores como a los jugadores, asegurando al mismo tiempo la defensa
del interés general, la protección de los menores y otras personas vulnerables
y la prevención del blanqueo de dinero y la financiación de actividades
delictivas.
(29) Este nuevo marco regulador de las actividades de juego
tuvo que fijarse respetando las competencias que se habían reconocido a las
Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos de Autonomía. Fue por ello
necesario establecer nuevos procedimientos y mecanismos de coordinación entre
el Estado y las Comunidades Autónomas. Según las autoridades españolas, la Ley
del juego es la primera intervención del Estado en el sector del juego desde la
asignación exclusiva de competencias en el ámbito del juego a las Comunidades
Autónomas, con excepción de aquellas actividades de juego que son competencia
exclusiva del Estado, a saber, la lotería nacional y las apuestas mutuas
deportivo benéficas.
(30)
Las autoridades españolas sostienen que la diferencia de trato fiscal no
constituye una ayuda de Estado con arreglo al artículo 107, apartado 1, del
TFUE debido a los motivos que se exponen a continuación:
(31) En
primer lugar, según las autoridades españolas, los operadores de juegos en línea
y presenciales no se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable.
Las empresas de los sectores de juegos en línea y presenciales operan en mercados diferentes y no compiten
entre sí. Por otra parte, las características de la demanda difieren entre los
juegos presenciales y en línea, y ambos sectores pueden atraer a diferentes tipos
de jugadores. De hecho, las características del jugador medio son diferentes según
se trate del sector de los juegos en línea o presenciales.
(32) En
segundo lugar, el trato fiscal diferenciado entre las actividades del juego presencial
y el juego en línea no constituye una ventaja selectiva otorgada a los operadores
del juego presencial. No es posible determinar el marco de referencia para
todas las actividades de juego, en línea y presenciales, ya que el reparto de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas se articula atendiendo a criterios
geográficos. Es decir, si la actividad del juego tiene lugar en el ámbito
territorial de una Comunidad Autónoma, se le aplicará el marco normativo de esa
Comunidad. Por el contrario, si la actividad de juego tiene lugar a nivel
nacional, se le aplicará la normativa nacional. Así, en función del ámbito geográfico
de la actividad de juego, el marco regulador aplicable sería el del Estado o el
de la Comunidad Autónoma correspondiente.
(33) En
tercer lugar, de la naturaleza misma de la actividad de juego se deduce que, mientras
que el juego en línea tendrá probablemente lugar a nivel nacional, el juego
regulado a nivel infraestatal tendrá más bien carácter presencial, sin que quepa
excluir, no obstante, que las actividades de juego en línea puedan estar sujetas
al marco regulador de una Comunidad Autónoma cuando se desarrollen dentro de su
ámbito geográfico. Sin embargo, la realidad económica muestra que, en la
práctica, este último supuesto es menos frecuente en el caso de las actividades
de juego en línea. Para que un operador esté sujeto al marco regulador infraestatal
de una Comunidad Autónoma, el juego en línea ha de limitarse al ámbito
geográfico de esa Comunidad. En efecto, el artículo 48, apartado 7, de la Ley
del juego permite a las Comunidades Autónomas aumentar hasta el 20 % el tipo
impositivo ya establecido para el juego en línea desarrollado a nivel nacional,
siempre que: 1) el operador sea un residente fiscal en la Comunidad Autónoma; y
2) el 20 % se aplique a los importes jugados por los residentes de esa
Comunidad Autónoma.
(34) Por último, las autoridades españolas sostienen que, al
determinar el régimen de tributación establecido en la Ley del juego, el
objetivo del legislador era garantizar un trato lo más equitativo posible entre
el juego presencial y en línea.
3. EVALUACIÓN DE LA
MEDIDA
3.1. Presencia de ayuda estatal
a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE
(35) En
aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, «serán incompatibles con el mercado
interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre
Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales,
bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo
a determinadas empresas o producciones».
(36) Una medida se califica como ayuda estatal si se cumplen
las siguientes condiciones acumulativas: a) debe ser otorgada por los Estados
miembros mediante fondos estatales; b) debe otorgar una ventaja económica
selectiva a determinadas empresas o a la producción de determinados bienes;
iii) la ventaja tiene que falsear o amenazar con falsear la competencia, y iv)
tiene que afectar al comercio en la UE.
3.1.1. Fondos
estatales
(37) En aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE,
la medida debe ser concedida por el Estado o mediante fondos estatales de
cualquier forma. Según jurisprudencia reiterada7, el concepto de ayuda es más
general que el de subvención. No abarca tan solo las prestaciones positivas,
sino también las medidas que, de maneras diversas, alivian las cargas que
normalmente se incluyen en el presupuesto de una empresa y que, sin ser
subvenciones en el sentido estricto del término, son de naturaleza similar y
tienen efectos idénticos. Una disminución de los ingresos fiscales equivale al
consumo de fondos estatales en forma de gastos fiscales8.
(38) En el caso que nos ocupa, ni el denunciante ni las autoridades
españolas han puesto en duda el criterio relativo a la presencia de fondos
estatales.
(39) Al
establecer tipos impositivos diversos para actividades de juego similares ofrecidas
a través de canales diferentes (presenciales o en línea), el Estado renuncia a
ingresos que, de otro modo, revertirían a los presupuestos del Estado. La
Comisión considera que la medida analizada implica una pérdida de recursos estatales
y, por consiguiente, se concede mediante fondos estatales.
3.1.2. Empresas
(40) Según jurisprudencia reiterada9, «el concepto de
empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con
independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de
financiación».
(41) Ni los denunciantes ni las autoridades españolas han
puesto en duda el carácter de empresa de los operadores de juegos en línea y
presenciales.
(42) En el asunto que nos ocupa, los operadores de juegos en
línea y presenciales ejercen una actividad económica consistente en la
prestación de servicios de juegos en línea y presenciales en un mercado. Por consiguiente,
los operadores de juegos en línea y presenciales deben considerarse empresas a
tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.
3.1.3. Falseamiento de la competencia y efecto sobre el comercio
(43) De conformidad con el artículo 107, apartado 1, del
TFUE, una medida se considera ayuda si afecta al comercio en la UE y falsea o
amenaza con falsear la competencia. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha
declarado reiteradamente que el hecho de que una medida refuerce la posición de
unas empresas en comparación con otras es suficiente para establecer este
criterio10.
7 Asunto C-143/99, Adria-Wien Pipeline, Rec. 2001, p. I-8365, apartado 38.8 Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas, DO C 384 de 10.12.1998, pp. 3 a 9.9 Asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98, Pavlov y otros, Rec. 2000, p. I- 6451, apartado 74.10 Asunto T-288/07, Friuli Venezia Giulia, Rec. 2001, p. II-1169.
(44) En el asunto que nos ocupa, los proveedores de juegos
en línea y presenciales están expuestos a la competencia y al comercio en la
UE. Por consiguiente, un trato fiscal favorable de los operadores de juegos en
línea frente a los operadores de juegos presenciales afecta necesariamente al
comercio en la UE y falsea o amenaza con falsear la competencia.
3.1.4. Ventaja
(45) Por otra parte, la medida debe conferir una ventaja
económica a los beneficiarios para constituir una ayuda estatal. Se concede una
ventaja a una empresa si esta recibe un beneficio económico que no habría obtenido
en condiciones normales de mercado11. Según jurisprudencia reiterada12, el
concepto de ayuda comprende no solo las prestaciones positivas, sino también
las intervenciones que, de diversas maneras, disminuyen las cargas que normalmente
gravan el presupuesto de una empresa.
11 Asunto 173/73, Italia/Comisión, Rec. 1974, p. 709; asunto C-342/96 España/Comisión, Rec. 1999, p. I-2459, apartado 46 y siguientes; asunto C-39/94 SFEI/La Poste, Rec. 1996, p. I-3547, apartado 60; asunto T-46/97 SIC/Comisión, Rec. 2000, p. II-2125, apartado 78.
12 Asunto 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad para la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, Rec. 1961-3, p. 19.
(46)
Según los denunciantes, la medida impugnada concede a los operadores de juegos en
línea, a través de fondos estatales, una ventaja consistente en una reducción
de sus cargas fiscales frente a las de los operadores presenciales. Desde su
punto de vista, la diferenciación en el trato fiscal es más clara en relación
con las Comunidades Autónomas que han establecido su propia base imponible y
sus propios tipos impositivos en sus respectivos Estatutos de Autonomía.
(47)
Las autoridades españolas señalan que la medida se adoptó para garantizar el
trato más equitativo posible entre el juego en línea y el presencial. Por
consiguiente, el régimen fiscal del juego, tal como se establece en la Ley del
juego, tiene en cuenta la naturaleza y las características específicas de cada
sector del juego.
(48) La
Comisión considera que, por lo que respecta a las actividades del juego de ámbito
nacional y, por tanto, sujetas exclusivamente a la Ley del juego, no puede establecerse
la existencia de una ventaja concedida a los operadores de juegos en línea
frente a los operadores presenciales del mismo servicio de juego resultante de
las disposiciones de la Ley del juego, ya que ambos operadores están sujetos a los
mismos tipos impositivos. No puede decirse, por tanto, que los tipos impositivos
fijados en la Ley del juego concedan una ventaja a los proveedores de actividades
de juego en línea frente a los proveedores presenciales que prestan servicios
de juego a nivel nacional.
(49)
Sin embargo, en el caso de aquellas actividades del juego sujetas a la
legislación de las Comunidades Autónomas, la interacción entre las leyes
regionales y la Ley del juego puede dar lugar a una imposición diferente para
la misma actividad de juego, en función de la legislación aplicable. Por ejemplo, en el caso de la tributación
de los casinos, que habitualmente está regulada por los respectivos Estatutos
de Autonomía, un casino presencial estará sujeto a unos tipos (más o menos
ventajosos) fijados por la ley regional de la Comunidad Autónoma de que se
trate, mientras que un proveedor de servicios de casino en línea estará sujeto
a los tipos de la Ley del juego. Además, al otorgar a las autoridades de las Comunidades
Autónomas la facultad de incrementar el tipo impositivo en un 20 % en
determinadas condiciones, la Ley del juego abre la posibilidad de otorgar una
ventaja económica más, en forma de imposición reducida, a determinados proveedores
de servicios de juego a nivel nacional, en comparación con los establecidos a
nivel de las Comunidades Autónomas. Por ello, es necesario examinar si la
posible ventaja derivada de la Ley del juego es de naturaleza selectiva.
3.1.5. Ventaja
selectiva de la medida
(50) Una medida se considera selectiva si favorece a
determinadas empresas o la producción de determinados bienes a tenor de lo
dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE.
(51) La diferenciación de la tributación aplicada a los
juegos debe examinarse teniendo presente la jurisprudencia relativa a la noción
de selectividad13. Una tributación diferenciada sería prima facie selectiva si
se separara del marco fiscal general (o «de referencia»). A este respecto, debe
evaluarse si la medida favorece a determinadas empresas frente a otras que se
encuentren en una situación de hecho y de derecho comparable, habida cuenta del
objetivo perseguido por el régimen fiscal de referencia. De acuerdo con la jurisprudencia
del Tribunal, una medida prima facie selectiva puede estar justificada por la
lógica del régimen fiscal. Sin embargo, a este respecto, solo se pueden tener
en cuenta razones intrínsecas inherentes al régimen fiscal, no objetivos
externos. Si la medida selectiva a primera vista no puede justificarse por la
lógica del régimen fiscal, equivaldría a una ventaja selectiva y, si se
cumpliera el resto de condiciones, constituiría una ayuda estatal a tenor del
artículo 107, apartado 1, del TFUE14.
Situación de hecho
y de derecho comparable de los juegos en línea y presenciales
(52)
Para determinar si la medida impugnada tiene carácter selectivo, es necesario examinar
si constituye una ventaja para determinadas empresas frente a otras que se
encuentren en una situación de hecho y de derecho comparable, en el marco de un
régimen jurídico concreto15. Por lo tanto, antes de proceder a evaluar el trato
fiscal diferenciado, es necesario examinar si el juego en línea y el juego presencial
se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. Si así fuera,
posteriormente habría de examinarse si la medida fiscal —en el presente caso un
trato fiscal diferenciado entre las actividades de juego presenciales y en línea—
constituye una ventaja selectiva para determinadas empresas (operadores de
juegos en línea) frente a otras (operadores de juegos presenciales) que se encuentran
en una situación de hecho y de derecho comparable.
13 Asuntos acumulados C-78/08 a C-80/08, Paint Graphos y otros, Rec. 2011, p. I-7611, apartados 49 y siguientes.
14 Véase el asunto C-143/99, Adria-Wien Pipeline, Rec. 2001, p. I- 8365.15 Asuntos acumulados T-211/04 y T-215/04, Gibraltar y Reino Unido/Comisión, Rec. 2008, p. II-3745, apartado 80.
(53)
Según los denunciantes, los operadores de juegos en línea y presenciales están
en una situación de hecho y de derecho comparable. Se trata, en esencia, de la
misma actividad de juego, aunque desarrollada través de diferentes canales.
Aunque cada canal puede tener sus propias características intrínsecas, de la
existencia de tales características especiales no se deduce la existencia de
mercados separados para las actividades de juego presenciales y en línea. Los
denunciantes alegan que ambos grupos de operadores suelen ofrecer el mismo tipo
de juegos (bingo, juegos de casino como el bacará, el blackjack o el póquer,
máquinas tragaperras, etc.) al mismo tipo de clientes, utilizando la misma
tecnología aunque con pequeñas variaciones. No hay evidencia que demuestre que
los clientes no puedan cambiar con facilidad de un canal a otro. Por otra parte,
los casinos presenciales también ofrecen juegos en línea en los que los
jugadores realizan apuestas a través de monitores con programas similares a los
de los productos de juegos en línea.
(54)
Las autoridades españolas refutan el punto de vista de los denunciantes. Como
se indica en el considerando (31), opinan que los operadores de juegos en línea
y presenciales no se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable.
Las empresas de los sectores de juegos en línea y presenciales operan en
mercados diferentes y no compiten entre sí. Tanto la oferta como la demanda
difieren entre los juegos en línea y los presenciales, y ambos sectores pueden
atraer a diferentes tipos de jugadores. Desde el punto de vista de la demanda,
las características del jugador medio del sector de los juegos en línea son
distintas de las del sector de los juegos presenciales, y los productos de
juego ofrecidos se adaptan, por lo tanto, a las necesidades de los consumidores
correspondientes. La subida de los precios de los productos de juego en línea
no provocaría un desplazamiento de consumidores de ese sector al de los juegos presenciales.
Desde el punto de vista de la oferta, la estructura de costes derivada del
desarrollo de una actividad de juego en línea difiere de la correspondiente a una
actividad de juego presencial. En España, existen importantes barreras reglamentarias
que dificultan el paso automático de un operador de una actividad a otra. En
efecto, para tener acceso al mercado de los juegos en línea es necesario obtener
una licencia concedida por una autoridad pública.
(55) La
Comisión ya ha considerado que los juegos que ofrecen los operadores de juegos
en línea y presenciales son equivalentes y que solo se trata de dos canales de
distribución diferentes en relación con la Ley del juego danesa16. En efecto,
los juegos que ofrecen tanto los operadores en línea como los presenciales
forman parte de la misma actividad de juego, independientemente de su
desarrollo en línea o de manera presencial. Por consiguiente, según concluyó la
Comisión, debería considerarse que los casinos en línea y los casinos
presenciales están en una situación comparable de hecho y de derecho. Por otra
parte, el Tribunal de Justicia estableció en la sentencia Zeturf que Internet
tan solo constituye un canal a través del cual se pueden ofrecer juegos de
azar17.
16 Decisión de la Comisión C35/2010 (ex N 302/2010) de 20 de septiembre de 2011.17 Asunto C-212/08, Zeturf/Primer Ministro, Rec. 2011, p. I-5633, apartado 75.
(56)
Por lo tanto, la Comisión llega a la conclusión de que las actividades de juego
en línea y presenciales se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable.
Los argumentos esgrimidos por las autoridades españolas no bastan para
demostrar que exista una diferencia sustancial entre las empresas de uno y otro
sector. En efecto, las diferencias alegadas en el perfil socioeconómico de los consumidores
medios, los riesgos de adicción y las características de los operadores no
bastan para demostrar que el juego en línea y presencial no sean comparables de
hecho y de derecho. En esencia, sea cual sea el canal a través del cual se
ofrecen, ambos tipos de actividades se refieren a los mismos juegos (por ejemplo,
juegos de ruleta, bacará, punto banco, blackjack, póquer, máquinas recreativas,
etc.) y presentan características similares que son inherentes a la actividad
de juego. Por otra parte, la realidad pone de manifiesto que, en muchas ocasiones,
los operadores presenciales también ofrecen productos en línea en sus locales.
(57)
Dado que se ha concluido que el juego presencial y el juego en línea se encuentran
en una situación comparable de hecho y de derecho, es necesario evaluar la
presencia de selectividad comparando el trato fiscal de las actividades de
juego en línea y presencial.
Marco de referencia
(58) La
determinación del marco de referencia reviste especial importancia en el caso de
las medidas fiscales, puesto que la propia existencia de una ventaja solo puede
apreciarse en relación con el «régimen tributario normal». El tipo impositivo normal
es el vigente en la zona geográfica que constituye el marco de referencia18.
18 Asuntos T-211/04 y T-215/04, Comisión y España/Gobierno de Gibraltar y Reino Unido, Rec. 2008, p. II-3745, apartado 80. Véase también la nota 18.
(59)
Según los denunciantes, el régimen común o normal aplicable a la tributación
del juego en España es el régimen fiscal aplicable a todas las actividades de
juego, con independencia de su adopción por las autoridades centrales o
autonómicas. Las disposiciones fiscales de la Ley del juego suponen una
excepción a ese régimen común, en la medida en que establecen una diferencia
entre operadores económicos que se encuentran en una situación de hecho y de
derecho comparable.
(60)
Las autoridades españolas rebaten la citada posición: no es posible establecer
un régimen fiscal de referencia, dado que el reparto de competencias con
respecto a la tributación del juego se basa en el ámbito geográfico de la
actividad del juego en cuestión. Si la actividad del juego tiene lugar dentro
del territorio de una Comunidad Autónoma, el marco fiscal de referencia será el
de esa Comunidad. Por el contrario, si la actividad de juego se realiza a nivel
nacional, el marco de referencia será el del Estado. Las autoridades españolas
afirman que es erróneo concluir que la Ley del juego constituiría una excepción
al régimen tributario normal aplicable a las actividades de juego. Por el
contrario, la Ley del juego es el régimen común para las actividades de juego
que se desarrollan a nivel nacional.
(61) Según
las autoridades españolas, la Constitución española distribuye las competencias
entre las Comunidades Autónomas y el Estado. Aunque la Constitución no hace
referencia explícita a la regulación de las actividades de juego, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sí ha definido el alcance de las
competencias estatales y autonómicas en relación con tales actividades. Según el
artículo 149, apartado 3, de la Constitución española de 1978, las competencias
atribuidas a las Comunidades Autónomas son las que figuran expresamente en sus Estatutos
de Autonomía. A este respecto, las Comunidades Autónomas han asumido en sus
respectivos Estatutos de Autonomía las competencias sobre los tributos
aplicados a los juegos que tengan lugar en su territorio, con independencia de
que sean presenciales o en línea. Según las autoridades españolas, todas las
Comunidades Autónomas, excepto Ceuta y Melilla, disponen de poderes
legislativos para determinar el tipo impositivo y la base imponible de los
tributos aplicados al juego en relación con las actividades de juego que se desarrollen
en su territorio, a saber, juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones
aleatorias.
(62)
Según jurisprudencia reiterada19, el marco de referencia no debe necesariamente
coincidir con los límites del territorio del Estado miembro, de tal modo que
una medida que conceda una ventaja en solo una parte del territorio nacional no
se convierte automáticamente en selectiva a efectos del artículo 107, apartado
1, del TFUE. Por ello, es posible que una entidad infraestatal disfrute de una
situación de hecho y de derecho que la dote de la autonomía suficiente respecto
del Gobierno central de un Estado miembro como para que sea ella misma, y no el
Gobierno central, quien, mediante las medidas que adopte, desempeñe un papel fundamental
en la definición del entorno político y económico. En consecuencia, el marco
jurídico apropiado para determinar la selectividad de una medida fiscal puede
quedar limitado al área geográfica de que se trate.
(63) En
la sentencia Azores20, el Tribunal de Justicia dictaminó
que, para determinar la selectividad de una medida adoptada por una entidad
infraestatal con respecto a la medida establecida en el resto del Estado, ha de
examinarse si la medida ha sido adoptada por dicha entidad en el ejercicio de competencias
lo suficientemente autónomas respecto del poder central y si la medida se
aplica de manera uniforme a todas las empresas establecidas en el territorio
sobre el que dicha entidad infraestatal tenga competencia. A este respecto, el
Tribunal de Justicia especificó tres situaciones:
a) En primer lugar, una situación en la que el Gobierno
central decide unilateralmente aplicar en una determinada zona geográfica un
tipo impositivo inferior al aplicable a nivel nacional.
b) En segundo lugar, una situación que corresponde a un
modelo de reparto de las competencias fiscales conforme al cual todas las
autoridades autonómicas que se encuentran al mismo nivel tienen atribuida la
competencia de fijar libremente el tipo impositivo en su territorio.
c) En tercer lugar, una situación en la que la autoridad
autonómica fija, en el ejercicio de competencias lo suficientemente autónomas
respecto del poder central, un tipo impositivo inferior al nacional que solo es
aplicable a las empresas que operan en el territorio de su competencia.
19 Asunto C-88/2003, Portugal/Comisión, Rec. 2006, p. I-7115, apartados 57 y 58. 20 Ibid, apartado 62.20 Ibid, apartado 62.
(64) En
el presente caso es necesario identificar el marco geográfico de referencia en una
situación en la que empresas que se encuentran en una situación comparable pueden
estar sujetas a diferentes imposiciones como resultado de la interacción de la
legislación nacional (la Ley del juego) y las leyes regionales adoptadas en ejercicio
de las competencias regionales autónomas. El tipo impositivo aplicable al juego
en línea a nivel nacional (o en varias regiones) y al juego presencial en una
Comunidad Autónoma determinada dependerá de lo siguiente: la existencia de
leyes regionales que fijen un tipo impositivo para esa actividad de juego, el cual
es aplicable al juego presencial en esa región, y la comparación de ese tipo impositivo
con el fijado en la Ley del juego, el cual es aplicable a la misma actividad de
juego ofrecida en línea. Además, el artículo 48, apartado 7, de la Ley del
juego contempla la posibilidad de que las Comunidades Autónomas incrementen, en
determinadas condiciones, el tipo impositivo fijado en la Ley del juego hasta
un 20 %. En consecuencia, el marco de referencia apropiado en el presente
asunto es la imposición de las actividades de juego en cada Comunidad Autónoma.
(65) En
el asunto que nos ocupa, la Comisión considera que el modelo de reparto de las
competencias fiscales corresponde a la segunda situación Azores, en el sentido de
que todas las Comunidades Autónomas están facultadas para decidir el tipo impositivo
aplicable a las actividades de juego que tengan lugar dentro de su territorio
(casinos, máquinas recreativas, juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones
aleatorias) en virtud de sus respectivos Estatutos de Autonomía. Sin embargo,
en una misma región pueden coexistir actividades del juego que están sujetas a
los tipos impositivos determinados a nivel regional con las mismas actividades
sujetas a la Ley del juego puesto que se ofrecen a nivel nacional.
(66)
Además, en el caso de las actividades amparadas por la Ley del juego, el
artículo 48, apartado 7, de dicha Ley autoriza a las Comunidades Autónomas a
aumentar el tipo impositivo aplicable (incrementando hasta un 20 % los tipos
existentes) respecto de aquellos juegos que tengan lugar en su territorio. En
este caso, las Comunidades Autónomas están facultadas para legislar sobre el
tipo impositivo definitivo de las actividades de juego que se desarrollen en su
territorio.
(67)
Como han indicado las autoridades españolas, de la naturaleza misma de la actividad
de juego se desprende que, si bien el juego en línea tendrá probablemente lugar
a nivel nacional, el juego presencial, que exige la existencia de locales, con
toda probabilidad quedará sujeto a la reglamentación de la entidad infraestatal,
en este caso la Comunidad Autónoma.
(68)
Sobre la base de lo expuesto, el sistema impositivo de las actividades de
juego, resultado de la interacción entre la Ley del juego y las leyes
regionales, al nivel de las Comunidades Autónomas españolas introduce un trato
impositivo diferenciado entre los operadores de actividades del juego
desarrolladas a nivel nacional (actividades en línea y otras actividades de ámbito
nacional) y los operadores de las mismas actividades desarrolladas a nivel
regional (normalmente presenciales), que se encuentran en situación comparable
de hecho y de derecho. Habida cuenta del análisis anterior, no se puede
descartar que la medida en cuestión sea prima facie selectiva a tenor del
artículo 107 del TFUE.
Justificación por
la lógica del sistema
(69)
Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia, se debe evaluar si una medida que parece
ser prima facie selectiva, puede ser justificada por la naturaleza o la lógica intrínseca
del sistema fiscal. Para ello, el Estado miembro debe establecer si la medida
en cuestión se deriva de los principios básicos o rectores o de los fundamentos
del régimen fiscal, lo que justificaría la selectividad de la medida21.
21 Asunto 173/73 República Italiana/Comisión de las Comunidades Europeas, Rec. 1974, p. 709, apartado 15.
(70) En
el presente asunto, las autoridades españolas adujeron que, dado el carácter supranacional
del juego en línea, se consideró necesario adoptar una ley de ámbito
territorial nacional. Además, el marco regulador del juego debía hacerse respetando
plenamente las competencias de las Comunidades Autónomas contempladas en los
Estatutos de Autonomía. Con el fin de alcanzar un equilibrio entre la necesidad
de respetar las competencias de las Comunidades Autónomas y el reconocimiento
del carácter supranacional del juego en línea, se consideró necesario
establecer nuevos procedimientos y mecanismos de coordinación entre el Estado y
las Comunidades Autónomas.
(71) Es
indiscutible el carácter nacional y supranacional del juego en línea y que la provisión
de servicios de juego en línea no puede confinarse a una zona geográfica
específica. De la naturaleza intrínseca de las actividades de juego se desprende
que el juego presencial estará sujeto al marco regulador de la Comunidad
Autónoma en la que se organiza la actividad de juego y, por el contrario, el
juego en línea, dado su carácter nacional e internacional, estará efectivamente
sujeto al marco regulador del Estado. Es más, dicha lógica se ve reforzada por
el hecho de que la decisión sobre la localización de la sede fiscal de una
compañía del juego en línea puede diferir del lugar donde efectivamente se prestan
dichos servicios. La tributación regional de las actividades prestadas por operadores
en línea podría ser un elemento decisivo a la hora de establecer la sede fiscal
de dichas compañías. A la luz de lo anteriormente expuesto, sería contrario a
la lógica del sistema fiscal limitar exclusivamente las competencias sobre la imposición
a las actividades de juego en línea al ámbito territorial de las Comunidades
Autónomas.
(72) A
la vista de lo expuesto, la Comisión concluye que los tipos impositivos nacionales
de las actividades de juego de ámbito nacional están justificados por la lógica
del régimen fiscal de las actividades de juego.
(73)
Esta conclusión se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que las Comunidades
Autónomas hagan uso del artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego e
incrementen los tipos impositivos establecidos en dicha Ley hasta en un máximo
de un 20 % para los residentes fiscales en las Comunidades Autónomas y respecto
a los ingresos obtenidos de los jugadores con residencia fiscal en esa Comunidad.
Sin embargo, las autoridades españolas confirmaron que ninguna Comunidad
Autónoma ha aplicado el artículo 48, apartado 7, por lo que no es posible
analizar la implicación concreta de este artículo en esta decisión. Si alguna
Comunidad Autónoma aplicara el artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego e
incrementara el tipo impositivo en su territorio, debería evaluarse la existencia
de una ayuda en esa región separadamente.
3.1.6. Conclusión
(74) A
la luz de lo que precede, la Comisión concluye que el requisito de selectividad
establecido en el artículo 107, apartado 1, del TFUE no se cumple y que los
tipos impositivos establecidos en el artículo 48, apartado 7, puntos 1º a 12º
de la Ley del juego no constituyen una ayuda estatal concedida a los
proveedores de servicios de juego en línea respecto a los proveedores de juegos
presenciales. Esta conclusión se entiende sin perjuicio del análisis caso por
caso si una Comunidad Autónoma optase por incrementar los tipos impositivos
establecidos en la Ley del juego. Las autoridades españolas han confirmado que
ninguna Comunidad Autónoma ha aplicado esta disposición.
4. CONCLUSIÓN
La
Comisión ha decidido, por consiguiente,
- que
los tipos impositivos establecidos en la Ley del juego para determinadas
actividades de juego desarrolladas a nivel nacional (artículo 48, apartado 7,
puntos 1º a 12º) no constituyen una ayuda.
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